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筆者的兩個小孩，2018年7月攝於新竹的森林鳥花園
一、刑事訴訟法對現行犯的定義
刑事訴訟法第88條規定：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。 犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。 有左列情形之一者，以現行犯論： 一、被追呼為犯罪人者。 二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。」
二、誰來認定「現行犯」？
法條都已經明文規定「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。」是否只要認定對方是現行犯，就真的能夠逮補呢？之所以提出這樣的問題，是因為現實生活中，我們會遇到各種「現行犯」，例如路上看到兩人在互毆，我們可否以傷害罪的「現行犯」將兩人通通逮捕回警局呢？（假如物理上的實力做得到），或是鄰居看到我，當街罵我一句三字經，我能否以「現行犯」，在他出口之後，直接將鄰居扭送到警局呢？
再以今年引起司法界軒然大波的彰化院檢紛爭，法官可否當庭直接認為女檢是「侮辱公務員罪之現行犯」直接將女檢逮補呢？實體法上是否構成，當然另有爭論，我們這裡討困的是程序上，倘若女檢符合現行犯的要件，則法官也不用指揮法警，根本直接可以自己逮捕女檢了（其實法官可否指揮維持法庭秩序的法警來進行「逮補」，也有爭議）。
相關爭論，可以參考這個新聞的採訪：
其實，現行犯的認定，仍可能涉及到「該犯罪行為」是否事後真的會成立犯罪的問題，以彰化院檢之爭而言，法官認為女檢是「侮辱公務員罪」之現行犯，要求法警逮捕女檢；女檢是否也可以反過來主張自己根本不會成立「侮辱公務員罪」，而法官才是「妨害自由」的現行犯，反過來逮捕法官呢？如此一來，勢必是「你主張我是現行犯要逮補我，我主張你是現行犯要逮補你。」的奇怪景象。
三、現行犯之逮補，主要在防止犯人逃亡、湮滅罪證
正因為如此，刑事訴訟法第88條規定：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。」的規定，似乎還有再闡釋補充的必要。司法院釋字第90號理由書就提到：「(二)案件在偵查中如發覺其他犯罪之人，固得依法傳拘，但遇有刑事訴訟法第八十八條所定情形，則不問何人均得逕行逮捕之，不以有偵查權人未曾發覺之犯罪為限，因該條規定旨在防止犯人逃亡、湮滅罪證，並未設有此項限制。
」
因為逮補權屬於武力實力的展現，原則上歸國家行使，私人之間以武力逮補他人，屬於例外狀況，司法院大法官解釋了現行犯允許私人逮補的情況，是為了防止人犯逃亡、煙滅罪證，有保全刑事追究的意味。
四、逮補現行犯之要件補充
臺灣高等法院花蓮分院100年度上易字第111號刑事判決：「依法令之行為，不罰，刑法第21 條第1 項定有明文。又『現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。』刑事訴訟法第88條亦有明文。是逮捕現行犯屬依法令之行為，固得依據刑法第21條第1項規定阻卻違法，而不構成犯罪。然行為人欲主張上開阻卻違法事由，除客觀上須是實施中或實施後即時被發覺之犯罪，而必須該犯罪人有逃亡之虞或其身分不能及時確定，且應符合相當性原則外；其主觀上亦須具有保全刑事訴訟目的。」
這個花蓮高分院的判決，更加補充了刑事訴訟法所未明文的要件：
1.客觀上是要實施中或實施後即時被發覺之犯罪（此為刑事訴訟法第88條本身就有的客觀要件）
2.該犯罪人有逃亡之虞或其身份不能及時確定（此為刑事訴訟法第88條本身並未明文之要件）
3.應符合相當性原則（此為刑事訴訟法第88條本身並未明文之要件）
4.主觀上需具有保全刑事訴訟之目的。（此為刑事訴訟法第88條本身並未明文之要件）
其實上面花蓮高分院所提的四個要件中，要件1客觀上要實施中或實施後即時被發覺之犯罪，這是法律所明文的規定，本來就應該要遵守，並無疑問。要件4，雖非刑事訴訟法第88條所明文，但是倘若參照刑事訴訟法第92條第1項規定：「無偵查犯罪權限之人逮捕現行犯者，應即送交檢察官、司法警察官或司法警察。」即可以知道，私人逮補現行犯，本來用意就應該是在使偵查機關能夠順利進行刑事偵查追訴，主觀上須具有保全刑事訴訟之目的，也不難理解。主要要特別提出的是要件2，闡釋「該犯罪人有逃亡之虞或其身份不能及時確定」，以及要件3「應符合相當性原則」（法院雖然並未再闡釋何謂相當性原則，然而應即指比例原則）
五、結語：修法應該會更清楚
綜合這兩個要件來看，其實現行犯的逮補，已經不是像刑事訴訟法第88條所講的那麼簡單、那麼武斷了，所謂「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。」其實還要加入不少要件判斷。
倘若以花蓮高分院的這個判決所指要件，來檢視彰化院檢的爭議，即使法院認為公訴檢察官為侮辱公務員之現行犯，然而該公訴檢察官並無逃亡之虞或身份不能及時確定，法院也可以函文舉發再由彰化地檢偵辦即可，實無以「現行犯」為由，要求法警逮補之必要。
筆者認為，花蓮高分院100年度上易字第111號刑事判決所提到的四個要件，使現行犯的逮補，更能兼顧刑事追訴與人權保障，也使現行犯的逮補要件，更細緻化，減少「現行犯」逮補之紛爭，應該值得肯定。不過，畢竟現行犯的逮補，涉及到人身自由的重大侵害，執行過程當中，產生許多爭議，也是時有所聞，倘若能夠將刑事訴訟法第88規定，以法律修正之方式，更清楚表現現行犯逮捕的要件，應該會更好。
張倍齊律師 X 法律護身符 