商事法

董事會未通知監察人列席陳述意見,決議無效

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上一篇我們提到董事會決議瑕疵,效力為無效,但是在公司法上賦予重任,可是實務上常常被忽略的「監察人」,若未受通知參加董事會,該董事會決議算是有「瑕疵」而無效嗎?

一、監察人雖無表決權,但有列席董事會陳述意見之權利

公司法第218-2 條規定:「監察人得列席董事會陳述意見。」但是監察人並未有董事會之表決權,則監察人因未受通知而沒有列席董事會,這樣的董事會「決議」,算是有瑕疵嗎?

二、董事會未通知監察人列席陳述意見,決議無效

近來實務見解最高法院106年度台上字第57號民事判決提到:「按股份有限公司之董事會,係有決定公司業務執行權限之執行機關,其權限之行使應以會議之形式為之,公司法第 203條至第 207條分別規定董事會召集之相關程序及決議方法,其目的即在使公司全體董事能經由參與會議,互換意見,集思廣益,以正確議決公司業務執行之事項;為充分確認董事會權力之合法、合理運作,及其決定之內容最符合所有董事及股東之權益,應嚴格要求董事會之召集程序、決議內容均須符合法律之規定。董事會未通知監察人列席陳述意見即逕為決議,該決議之效力如何,公司法雖未明文規定,惟參諸公司法第 218條之 2賦予監察人得列席董事會陳述意見之權利,乃在於藉由監察人所具有之客觀、公正第三人立場,提供董事會不同觀點之討論空間,而不在於監察人是否擁有表決權,且監察人為公司業務之監督機關,須先明瞭公司之業務經營狀況,俾能妥善行使職權,同法第 204條因就董事會之召集明定應載明事由於 7日前通知監察人,以資遵循之趣旨以觀,董事會未通知監察人列席陳述意見,即逕為決議,其決議應屬無效。」

實務見解認為監察人是否有表決權,不是重點,重點在於公司法設置監察人的目的之一,在於使董事會能夠集思廣益,因此董事會未通知監察人列席陳述意見,決議無效。而且這個判決還被編選為最高法院具參考價值裁判,其重要性與指標性,不言可喻。

三、結論

監察人雖無表決權,但是在董事會上,能夠提出自己的意見,也可能會影響董事會決議,實務見解就監察人受通知而列席董事會的權利,予以保障,提升到認為監察人若未受通知而未列席董事會,則董事會決議無效,提升公司治理,應值贊同。

商事法

董事會決議瑕疵,效力為無效

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董事會為公司之權力中樞,其重要性不待多言,公司法對於董事會相關程序也有不少規定,例如公司法第204條規定:「董事會之召集,應載明事由,於七日前通知各董事及監察人。但有緊急情事時,得隨時召集之」,但若董事會沒有符合召集程序等相關規定,導致董事會決議產生瑕疵,其效力如何?

一、先看「股東會」的規定

要討論董事會決議瑕疵的效力,可以先從「股東會」做對照。依我國公司法第 189 條規定:「 股東會之召集程序或其決議方法,違反法令或章程時,股東得自決議之日 起三十日內,訴請法院撤銷其決議。」、公司法第 191條規定:「股東會決議之內容,違反法令或章程者無效。」。

但是公司法對於董事會的決議瑕疵,並未如股東會的決議瑕疵定有明文。

二、實務見解多認為董事會決議有瑕疵即為無效

最高法院97 年度台上字第 925 號民事判決:「為充分確認權力之合法、合理運作,及其決定之內容最符合 所有董事及股東之權益,應嚴格要求董事會之召集程序、決議內容均須符合法律之 規定,如有違反,應認為當然無效。」

近來如臺灣高等法院107年度上字第689號民事判決也有相同意旨:「按股份有限公司之董事會,係有決定公司業務執行權限之執行機關,其權限之行使應以會議之形式為之,公司法第203 條至第207 條分別規定董事會召集之相關程序及決議方法,其目的即在使公司全體董事能經由參與會議,互換意見,集思廣益,以正確議決公司業務執行之事項;為充分確認董事會權力之合法、合理運作,及其決定之內容最符合所有董事及股東之權益,應嚴格要求董事會之召集程序、決議內容均須符合法律之規定,如有違反,應認為當然無效(最高法院106 年度台上字第57號民事判決、同院97年度台上字第925 號民事判決參照),故公司法係以第203 條至第207 條所規定之召集程序及決議方法,確保董事會合法、合理運作以保障董事及股東權益,如有違反,無論是程序或實體事項,均應認為無效。」

三、結論

董事會決議的瑕疵,多數實務見解認為無效。因此相關程序事項,特別是實務上常見的公司法第204條召集程序瑕疵,應特別注意,莫因此類看似「細節」的事項,導致董事會決議因此無效。

刑事法

和解已經給付之犯罪所得應予以扣除  

社區大廳的推車
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刑法於民國104年12月30日修正沒收相關規定(105年7月1日施行),學者常以「沒收新制」稱之,新制的施行,有相當多的討論。其中有一項爭議即是:倘若被告已經與被害人和解,則犯罪所得是否應扣除該和解金額,不予以沒收?

一、避免「雙重剝奪」不宣告沒收

最高法院106年度台上字第1131號刑事判決:「(一)犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。於全部或一部不能沒收,或不宜執行沒收時,追徵其價額;犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息;犯罪所得已實際合法發還被害 人者,不予宣告沒收或追徵,刑法第 38 條之 1第 1項前段、第 3項、第 4項及第 5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得,或因犯罪所生之財物及 相關利益,以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念,藉以杜絕犯罪誘因,而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權,限於個案已實際合法發還被害人時,始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人,或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者,自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收,以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之,若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害,但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益,尚超過其賠償被害人之金額者,法院為貫徹前揭新修正刑法之理念(即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益),仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收。

因為犯罪所得的沒收,是避免被告坐擁犯罪所得,就像一般講的「坐幾年牢,關出來後就可以花(犯罪所得)了」,但是法律也不能一層牛剝兩層皮,因此也不能在被告已經與被害人和解後,又再宣告沒收該部分之「犯罪所得」,因此應扣除該和解金額。

上面最高法院判決也被編選為最高法院具參考價值裁判,且於法學資料庫Lawsnote上,也可見到被引用多次。另外,最⾼法院106年度台上字第1877號刑事判決也是同樣意旨。

二、執行階段,也可扣除和解而給付之金額

那倘若是判決前尚未與被害人和解,而是判決確定後,執行檢察官發現被告已經與被害人和解並給付了,此時是否仍應依照判決所示金額予以執行沒收,還是應該扣除給付之金額?

法務部法檢字第 10704508170 號函提到:

問題:行為人因偽造文書經判處有期徒刑,並諭知未扣案之犯罪所得均沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額。本案確定後,執行分署傳喚行為人到案執行。行為人到案後,表示已與被害人以每月15日給付 1萬元達成和解,且已給付5萬元。試問,執行前開沒收時,是否應扣除已給付之 5萬元?

法務部與高檢署的研究意見都認為:「犯罪行為人與被害人達成和解,且於判決確定後,依據其和解,繼續向權利人所為給付,自應予以扣除,使犯罪行為人能依其和解,繼續履行。」

更詳細的理由,則可以參考:

[法務部-法律問題](https://mojlaw.moj.gov.tw/LawContentExShow.aspx?id=B%2c20180315%2c001&type=Q)

刑事法

16歲以上合意性交就沒事?

頭文字D賽車
頭文字D賽車

一、刑法的規定

刑法第227 條規定:「

 對於未滿十四歲之男女為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。

對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者,處六月以上五年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者,處七年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者,處三年以下有期徒刑。第一項、第三項之未遂犯罰之。」

因為這條刑法的規定,是處罰與未滿十四、十六歲之人性交的規定,很多人都認為:只要對方十六歲以上,就可以合意性交。

真的是這樣嗎?

二、如果是性交易,十八歲以下還是犯罪

兒童及少年性交易防制條例第31條規定:「

與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者,依刑法之規定處罰之。

十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者,處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。

中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者,不問犯罪地之法律有無處罰規定,均依本條例處罰。」。

在兒童及少年性交易防制條例的規定,可以看到,與未滿十六歲之人性交易,就是依照刑法第227條規定處罰,但是基於防止兒童、少年受到剝削的立法意旨,兒童及少年性交易防制條例對於「十六歲以上、未滿十八歲」的少年,仍有保護避免因性交易而受到剝削之必要,所以只要年齡層是「十六歲以上、未滿十八歲」,即使是合意的,若屬於性交易(有對價)而為之性交、猥褻行為,仍然會犯罪。

三、社會秩序維護法的規定

社會秩序維護法第80條規定:「

意圖得利與人姦、宿者;在公共場所或公眾得出入之場所,意圖賣淫或媒合賣淫而拉客者,處三日以下拘留或新台幣三萬元以下罰鍰;一年內曾違反三次以上經裁處確定者,處以拘留,得併宣告於處罰執行完畢後,送交教養機構予以收容、習藝,期間為六個月以上一年以下。」

這條的規定,可以知道,當性交易對象為18歲以上之人,固然就不會有刑責,但仍會違反社會秩序維護法。也就是說,性交易在我國,仍不算是合法行為,只是當對方是18歲以上之人時,裁罰罰鍰而已。

性交易是否應合法化甚或設立專區,見仁見智,但是上面的規定,還是要知悉,不要再有:「與16歲以上合意性交就一定不會有事」的想法了

刑事法

累犯一律加重刑度,大法官:違憲  

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一、累犯一律加重刑度

近期法界最大的新聞,可能就是司法院大法官釋字第775 號解釋了,這號解釋主要是在講,現行法規刑法第 47 條第 1  項規定:「受徒刑之執行完畢,或一部之執行而 赦免後,5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,加重本刑至二 分之一。」

大法官認為這條規定沒有違反「一行為不二罰」問題,因為後案因為有前案而加重,這是後案行為如何評價的問題,並不是一個行為處罰兩次。但是只要有前案,不管前案與後案「再犯」性質是否相同(例如前案是過失致死犯罪,後案是竊盜罪,兩件事情可能沒有太大的關係,但是法律卻強制法官一律加重本刑至二分之一,沒有給法官裁量的空間,可能導致「罪刑不相當」,因此認為違憲。

二、修正前法院應大法官解釋裁量

累犯一律加重刑度違憲,大法官要求立法者在兩年內修改相關規定,而在修改前,法官也應該依據大法官解釋裁量是否加重本刑。也就是說即使法律尚未修正,法官也可能依據這號解釋,「不」一律加重本刑,法官獲得較大的裁量空間了,

三、大法官理由書另外提到的「量刑」程序

司法院大法官釋字第775 號解釋主文是探討累犯一律加重是否違憲的問題,但是在理由書特別附帶提到:

「三、科刑資料之調查與辯論

對累犯者加重本刑涉及科刑。目前刑事訴訟法,僅規定科刑資料之調查時期應於罪責資料調查後為之(刑事訴訟法第288條第4項參照),及賦予當事人對科刑範圍表示意見之機會(刑事訴訟法第289條第3項參照),對於科刑資料應如何進行調查及就科刑部分獨立進行辯論均付闕如。為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則,法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實(刑法第47條第1項及第59條至第62條參照)及其他科刑資料(刑法第57條及第58條參照),指出證明方法,進行周詳調查與充分辯論,最後由法院依法詳加斟酌取捨,並具體說明據以量定刑罰之理由,俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決。相關機關應依本解釋意旨儘速修法,以符憲法保障人權之意旨,併此指明。」

在目前實務上,法院對於量刑的調查,大多是詢問檢、辯、被告「對科刑有何意見」,檢察官通常有三種回答,希望被告判重些,可能回答:「被告犯後態度不佳,請從重量刑」;希望被告判輕些,可能回答:「被告坦承犯罪,態度良好,請從輕量刑」;沒特別意見,可能回答:「請依法量刑」。

至於辯護人與被告,在被告認罪時大多就是回答:「請從輕量刑、請給予緩刑」,而主張無罪時,大多就是回答:「請諭知無罪判決。」也就是不針對量刑本身直接表示意見(畢竟都主張自己無罪)。

實務上對量刑的意見,大多就是放在審理程序辯論即將結束時,請雙方表示意見,並不會花太多時間調查或辯論。在大法官以上開理由書提到:「對於科刑資料應如何進行調查及就科刑部分獨立進行辯論均付闕如」後,相關機關是否會就目前作法修訂法規,以就科刑部分進行「獨立進行辯論」,以及後續「指出證明方法」之操作會如何發展,值得繼續觀察。

政府採購與工程法律

[工程法律]代表人或員工違反採購法,公司本身也會被停權

青年公園玩沙
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一、會刊登政府採購公報的行為

在公共工程實務界,常以「101停權」稱呼政府採購法的停權制度,是指政府採購法第101條與第103條的規定。

先看採購法第101條的規定:

機關辦理採購,發現廠商有下列情形之一,應將其事實及理由通知廠商,並附記如未提出異議者,將刊登政府採購公報:

一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。

二、借用或冒用他人名義或證件,或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。

三、擅自減省工料情節重大者。

四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。

五、受停業處分期間仍參加投標者。

六、犯第八十七條至第九十二條之罪,經第一審為有罪判決者。

七、得標後無正當理由而不訂約者。

八、查驗或驗收不合格,情節重大者。

九、驗收後不履行保固責任者。

十、因可歸責於廠商之事由,致延誤履約期限,情節重大者。

十一、違反第六十五條之規定轉包者。

十二、因可歸責於廠商之事由,致解除或終止契約者。

十三、破產程序中之廠商。

十四、歧視婦女、原住民或弱勢團體人士,情節重大者。

廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任者,適用前項之規定。

看得出來都是因廠商違反上面的法律規定,就會「刊登政府採購公報」,那「刊登政府採購公報」,是什麼意思?

二、刊登政府採購公報,就是停權

政府採購法第103條規定:「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商,於下列期間內,不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。

一、有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者,自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者,應註銷之。

二、有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者,自刊登之次日起一年。

但經判決撤銷原處分或無罪確定者,應註銷之。 機關採購因特殊需要,經上級機關核准者,不適用前項之規定。」

也就是說,「刊登政府採購公報」,是指該廠商視情節嚴重,就會一年或三年不能參加投標,而且不是只有違反規定的「那個機關」的標不能投,是適用政府採購法的中央、地方標,都不能投。這對以私人工程為主要業務來源的公司而言,或許還好;但是對於以投標、承攬公共工程的公司而言,一年投標就影響重大,要是三年不能投標接生意,更可能面臨倒閉的危機。

三、廠商內部人員違法,廠商會被停權

政府採購法第101條第1項第6款規定:「機關辦理採購,發現廠商有下列情形之⼀,  應將其事實及理由通知廠商,並附記如未提出異議者,將刊登政府採購公報:……六、 犯第八⼗七條至第九⼗⼆條之罪,經第⼀審為有罪判決者。」

這裡文義上寫的是,發現「廠商」有下列情形之一……案件被法院判第一審有罪的廠商。

但是有問題的是,如果廠商(公司)沒有被判刑,只有廠商內部的人因為違反採購法而被判刑呢?

⼯程會95年12⽉28⽇⼯程企字第09500477630號函⽰認為:「依政府採購法第101條第1項第6款⽴法意旨,如 廠商之代表⼈、代理⼈、受雇⼈或其他從業⼈員,因執⾏業務犯同法第87條至第91條之 罪,經第⼀審為有罪判決者,該廠商即有該條款之適⽤。」

工程會的理由是:

「按採購法第101條之⽴法理由,係對廠商有違法或重⼤違約情形時,將其刊登於政府採購公報,以杜不良廠商之違法、違約⾏為,避免再度危害其他機關,並利建⽴廠商間之 良性競爭環境。參酌採購法第92條規定:『廠商之代表⼈、代理⼈、受雇⼈或其他從業 ⼈員,因執⾏業務犯本法之罪者,除依該條規定處罰其⾏為⼈外,對該廠商亦科以該條 之罰⾦』及第101條第1項第6款『犯第八⼗七條至第九⼗⼆條之罪,經第⼀審為有罪判 決者』之⽴法意旨,如廠商非屬⾃然⼈者,其代表⼈、代理⼈、受雇⼈或從業⼈員,因執⾏業務犯同法第87條至第91條之罪,經第⼀審為有罪判決者,該廠商即應有採購法第101條第1項第6款之適⽤,否則,將無法貫徹採購法第101條之⽴法⽬的。」[1]

四、結論

工程會的見解,雖然與法條文義不太相符,但是實質上還是比較符合法規意旨的,畢竟「廠商」本身其實是不能決定犯罪與否的,以公司為例,「公司」是一個組織,「公司」是沒有自己的意識的,一定是公司內的人,像是董事長、職員,決定違反政府採購法而以「公司名義」為之。如果個人被判有罪,公司卻沒有停權,其實公司下次還是可能會換一個人再鋌而走險,那法律希望讓廠商正常競爭的意旨,也就難以貫徹了。

家事, 民事法

代筆遺囑可以用打字方式為之

桃園蘆竹山腳鹿場
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一、爭議來源

民法第 1194 條規定:「代筆遺囑,由遺囑人指定三人以上之見證人,由遺囑人口述遺囑意旨,使見證人中之一人筆記、宣讀…。」

這裡的疑問在於,法條提到的是「筆記」,那以打字是否可以?這個問題看細節,其實可是關乎遺囑是否有效的問題,倘若遺囑因此而無效,影響的可能是相當高額的遺產分配問題。

二、實務見解認為代筆遺囑可以用打字的方式為之

(一)最高法院八十六年度台上字第四三二號判決提到:「查民 法第一千一百九十四條規定,代筆遺囑應使見證人中之一人筆記,並未規定其筆記之方式,只需將遺囑意旨以文字表明,即無不可,是由代筆人見證親自書寫固屬之,如由代筆見證人起稿而後送打字者,亦無不合」

(二)法務部民國 104 年 07 月 24 日104年法律字第10403509100號 也提到:「按民法第 1194 條規定:『代筆遺囑,由遺囑人指定三人以上之見證人,由遺囑人口述遺囑意旨,使見證人中之一人筆記、宣讀…。』所稱使見證人中之一人筆記,因法律並未規定其筆記之方式,且代筆遺囑方式之制定,重在透過代筆見證人將遺囑人之遺囑意旨以文字予以表明,故由代筆見證人親自以筆書寫固屬之,其由代筆見證人起稿而後送打字者,亦應認已符筆記之法定方式,以符合社會現況」,除此以外,法務部 101年 12 月 21 日法律字第 10103109870號函文也提到類似看法。

三、未來修法方向

最近法務部108 年 02 月 13 日法律 字第 10803501680 號函,除了提到上面幾的兩號函文,再次強調代筆遺囑可以以打字方式為之外,還提到:為因應資訊時代、文書電子化之趨勢,法務部已經與行政院、司法院會銜送請立法院審議中之民法繼承編部分條文修正草案第1189 條第 3 項規定:「遺囑以書寫或筆記為之者,除自書遺囑外,得以電腦或自動化機器製作之書面代之。」

未來修正草案通過,則除了自書遺囑仍需要以手寫方式以外,其他像是代筆遺囑、密封遺囑等需要用到書寫、筆記的遺囑,都可以用打字方式為之,以後法務部大概也就比較不會一直被問類似的問題了。