前夫糾纏不清也可以聲請保護令

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一、前言

有家庭暴力的情況,可以聲請保護令,應該是大家的常識,但是夫妻離婚後,前夫「哥哥纏」糾纏不休,常常有恐嚇行為或電話、跟蹤騷擾行為,也可以聲請家暴保護令嗎?

二、保護令的範圍比你想像中廣

像是前夫、前妻(前配偶)都屬於家庭暴力防治法所指的「家庭成員」,而像是同居人,也是這裡所指的家庭成員,範圍比我們一般認知的「家庭」還要大一些。

家庭暴力防治法(家暴法)第3條規定: 「本法所定家庭成員,包括下列各員及其未成年子女:

一、配偶或前配偶。

二、現有或曾有同居關係、家長家屬或家屬間關係者。

三、現為或曾為直系血親或直系姻親。

四、現為或曾為四親等以內之旁系血親或旁系姻親。」

而遇到前夫或前同居人糾纏不清,依據家庭暴力防治法,除了可以請法院禁止對方的暴力行為外,也可以請法院禁止對方騷擾、接觸、跟蹤或電話騷擾等行為,甚至可以請法院命對方遠離你的住家或學校一定的距離(例如:遠離五十公尺以上)。

家暴法第14條:「法院於審理終結後,認有家庭暴力之事實且有必要者,應依聲請或依職權 核發包括下列一款或數款之通常保護令:

一、禁止相對人對於被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員 實施家庭暴力。

二、禁止相對人對於被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員 為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。

三、命相對人遷出被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員之 住居所;必要時,並得禁止相對人就該不動產為使用、收益或處分行 為。


四、命相對人遠離下列場所特定距離:被害人、目睹家庭暴力兒童及少年 或其特定家庭成員之住居所、學校、工作場所或其他經常出入之特定場所。……」

而對方如果違反上面講的保護令,法院的保護令也不是「塑膠做的」,會有三年以下有期徒刑。(家暴法第61條規定)

三、結語

遇到前夫、前妻或前同居人糾纏,可以善用保護令保護自己。當然,在人身安全上,也要多多注意,避免讓自己陷入險地。

親屬可以作證嗎?

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雖然在刑事訴訟法與民事訴訟法,都有親屬可以「拒絕」作證的規定,

刑事訴訟法第180條規定:「證人有下列情形之一者,得拒絕證言:「

一、現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者。

二、與被告或自訴人訂有婚約者。

三、現為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現由或曾由被告或自訴人為其法定代理人者。

對於共同被告或自訴人中一人或數人有前項關係,而就僅關於他共同被告或他共同自訴人之事項為證人者,不得拒絕證言。」

民事訴訟法第307條:「證人有下列各款情形之一者,得拒絕證言:

一、證人為當事人之配偶、前配偶、未婚配偶或四親等內之血親、三親等內之姻親或曾有此親屬關係者。

二、證人所為證言,於證人或與證人有前款關係之人,足生財產上之直接損害者。

三、證人所為證言,足致證人或與證人有第一款關係或有監護關係之人受刑事訴追或蒙恥辱者。

四、證人就其職務上或業務上有秘密義務之事項受訊問者。

五、證人非洩漏其技術上或職業上之秘密不能為證言者。得拒絕證言者,審判長應於訊問前或知有前項情形時告知之」

但這兩條規定是因為證人依法須「具結」(簽書面擔保證詞實在),所以證人說謊要負偽證罪責任,為了避免證人考慮親屬關係,陷入兩難,法律不強求親屬作證,所以親屬可以拒絕作證。

但是倘若親屬沒有拒絕作證,依法仍應「具結」。也就是說,要嘛就拒絕作證,若沒有拒絕作證,那麼作證就要說實話,否則仍要負擔偽證罪責任。

不過,親屬作證,即使「具結」,講話仍可能稍微避重就輕,因此親屬證詞的評價,常常還是認為證明力比較低,但仍可以作為參考。但不能把親屬可以「拒絕」作證,誤解成親屬「不能」作證。

因此,如果親屬對某件事情「親見親聞」,可以證明訴訟上對自己有利的地方,仍可以聲請法院傳喚親屬到庭作證。

沒簽借據,怎麼證明?

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一、沒簽借據也會成立消費借貸(借錢)契約

一般人想像中,「契約」的成立,就要白紙黑字,有憑有據。不過在法律上,除非像是抵押權設定這種法律規定一定要書面成立的,大部分的契約,像是買賣動產、租賃、借貸,都不需要白紙黑字,口頭也可以成立「契約」。

當然實務上我們為求慎重,也為了避免日後不容易舉證,一般像是買車會有購車契約、租房子會有租賃契約,借貸也會有借款契約,當有訴訟時,提出契約就很容易可以證明雙方有契約關係存在,也很容易知道雙方約定契約的內容。

因此,法律上雖然不強求契約當事人一定要針對租賃、借貸契約簽訂書面,但若沒有書面,舉證上就比較困難。特別是一般親朋好友之間借錢,金額通常不大,也不太會設定抵押權或開本票以擔保借款,以舉證的角度而言,當然會建議至少簽一個簡單的書面,證明有借多少錢、何時還款,即使文字沒有像律師那麼精確,但起碼能夠表達出有借款的事實,日後也不至於有爭議。

不過,另外要提醒的是,消費借貸是「要物契約」,也就是金錢要真的有借給對方過,倘若只有借據,看借據上看不出來是否「真的有拿錢給對方」,也會敗訴。

最高法院104年度台上字第914號民事判決:「消費借貸契約屬要物契約,因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據,倘未表明已收到借款,尚不足證明有交付借款之事實,如借用人對之有爭執,貸與人就交付借款之事實,自應負舉證責任。至借據是否表明交付借款之事實,固不排斥依其文義所作『推知』之認定,惟該『足以推知』,須符合經驗法則」。

可是,倘若當初有交錢給對方,但就是沒有簽借據,該怎麼辦呢?

二、沒借據可以用其他方式證明

債權人可以提出各種能夠讓法官相信有借款事實的間接證據,說服法院。在實務上可以透過如證明對方曾經開立票據、錄音錄到對方曾經協商還款、還款過程當中證人也有參與,證明確實有借款事實(臺灣⾼等法院 108 年度重上字第 316 號 民事判決參照);或是借款整理表、匯款紀錄、催討債務的錄音內容,證明有借款事實(臺灣臺北地⽅法院 107 年度 訴字第 3737 號判決)。只要能夠讓法官相信雙方的互動、所作所為,就像是有借款(甚至還款)事實,消費借貸契約就能夠證明成立。

三、結論

沒有借據,也可以成立消費借貸(借錢)契約;用各種符合常情的間接證據,也可以說服法院,認定有消費借貸(借錢)關係。

逼迫藥師下跪,應以醫療法追究犯罪

今日新聞看到有民眾因為購買口罩過程,質疑藥師歸還健保卡還錯人,逼迫藥師下跪道歉,藥師為安撫民眾,當場下跪道歉說對不起。

民眾這個行為已經涉嫌構成醫療法第106條第3項規定:「對於醫事人員或緊急醫療救護人員以強暴、脅迫、恐嚇或其他非法之方法,妨害其執行醫療或救護業務者,處三年以下有期徒刑,得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」

本項為非告訴乃論之罪,也就是一般講的「公訴罪」,不論藥師本人是否表示提告,檢察官均能夠以醫療法第106條第3項規定,追究犯罪,也建請衛福部在過程中,提供藥師必要協助。

臨時管理人報酬

一、前言

公司法第208條之1第1項規定:「董事會不為或不能行使職權,致公司有受損害之虞時,法院因利害關係人或檢察官之聲請,得選任一人以上之臨時管理人,代行董事長及董事會之職權。但不得為不利於公司之行為。」

但是遍觀公司法,並無臨時管理人酬勞的規定,那臨時管理人是否可以請領報酬呢?

二、臨時管理人報酬請求依據

不少法院都是從非訟事件法第64 條第3項規定「法院得按代行事務性質、繁簡、法人財務狀況及其他情形,命法人酌給第一項臨時董事相當報酬;其數額由法院徵詢主管機關、檢察官或利害關係人意見後定之。」,由於該項規定是針對「臨時董事」,法院認為可以類推適用本項規定,類似見解有如臺灣臺中地方法院107年度司字第66號民事裁定、臺灣臺中地方法院104年度聲字第57號民事裁定、臺灣臺中地方法院101年度聲字第200號民事裁定、臺灣臺北地方法院96年度司字第114號民事裁定。

三、臨時管理人報酬的酌定方式

由於每一間公司的狀況都不相同,臨時管理人的報酬在法無明文之下,更難有一定標準。而在這些酌定臨時管理人的案件中,法院常會考量公司規模大小、業務性質與繁雜程度,綜合利害關係人的意見來酌定。也會考量該臨時管理人原本之職業,作為考量依據。

例如臺灣彰化地方法院103年度司字第5號民事裁定:「又聲請人為專業律師,於就任臨時管理人後,處理如附表所示OO公司事務,堪認繁瑣,是本院就聲請人其中處理實體訴訟(臺北地方法院102年度重訴字第684號、102年度重訴第369號及本院102彰簡調字第192 號)部分,以每一審級新臺幣(下同)5萬元之標準,核定報酬為15萬元;處理強制執行程序事務(102司執勤字第52185號、102司執字第18050號)部分,以每次3萬元之標準,核定報酬為6萬元;辦理稅務複查事務,核定其報酬為1萬元;處理其他事務部分(如閱覽卷宗、召開協調會、股東會、會談等),因較為瑣碎,需花費相當勞力耐心處理,認以每小時2,000元之標準計算報酬較為適當,故核定為12萬元(2,000元×59.5=119,000元,另酌加後續瑣碎事務費用1,000元)。」以律師的收費方式,作為臨時管理人報酬之計算基礎。

四、結論

臨時管理人之報酬請求,雖公司法並無明文,然而法院以類推適用非訟事件法第64 條第3項作為核定依據。並且綜合公司規模、業務與臨時管理人原本之職業等,綜合考量,解決臨時管理人報酬之問題。

沒有證據,直接測謊比較快?

一、前言

在訴訟上,「舉證責任之所在,敗訴之所在」,負擔舉證責任的人,若無法舉出證據,就容易敗訴。但是,倘若真的沒有證據可以舉證,可不可以請法官直接送測謊,斷是非曲直呢?

二、刑事訴訟只能做為參考

不像單純DNA、指紋、血型比對,測謊不具科學「再現性」,一般我們指的科學,是相同條件下,做一百次一樣的實驗,會有一樣的結果,但是一再的測謊檢驗卻無法獲得相同的結果。

測謊原理是使用儀器偵測受測者對設定之問題刺激時所產生血壓、脈搏、呼吸及膚電等生理變化,透過觀測這些生理變化,再由測謊人員判斷所答問題之真偽。

所以測謊並不是這台儀器會針對謊言直接出現紅燈、真話出現綠燈,仍必須透過測謊人員以其經驗與能力,解讀這些測謊機測出來的生理變化。也就是說,最終仍是透過「人」來判斷。

所以雖然測謊專業機關對於測謊深具信心,但司法實務常常採比較保守的態度,我們之前的文章(https://hugolawyer.wordpress.com/2018/09/02/我願意測謊-測謊的證據能力/)也提到最高法院認為測謊需要具備相當的條件,才能具有證據能力,而且也只能工作參考而已。

甚至,近來司法院還推出草案,要讓測謊一概無證據能力,雖然草案尚未通過,但司法機關對測謊的態度,也可見一斑。

三、民事訴訟需要透過舉證責任判勝負,而不是測謊

在刑事訴訟,法院態度傾向測謊僅供參考而已;至於在民事訴訟,則更認為應該透過舉證責任分配與舉證活動判勝負,而不是透過測謊。

臺灣高等法院臺中分院105年度上字第255號民事判決:「按測謊結果在刑案偵查階段雖可作為涉嫌犯罪之輔助資料,但就審判上而言,仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下,始能作為輔助或補強心證之用。尤其在當事人雙方各執一詞而難以判斷真偽之情形下,尚不能僅憑對其中一方實施測謊之結果,作為論斷何者所述為可信之絕對或關鍵憑據。從而,測謊鑑驗主要用於刑事案件偵查方向之輔助,即使刑事審判亦不得做為主要證據使用,何況於民事訴訟事件,為舉證責任分配問題,兩造就爭點事實本就各執一詞,更涉及主觀認知,要非測謊鑑驗可辨真偽之事,自不得以自身測謊結果代替舉證。」

意思是說,民事訴訟本來就是舉證責任分配給誰,誰就應該舉證,不能透過測謊替代,尤其很多事情是無法測謊而斷勝負的。比方說:以民法第1052條第2項訴請離婚,法院要認定兩人婚姻無法持續,才能判決離婚,這種事情無法透過測謊斷定「婚姻是否無法持續」。所以在民事訴訟,不能以測謊取代舉證。

四、結論

刑事訴訟上,司法實務對測謊態度較為謹慎,只做為參考使用。至於民事訴訟,則不能以測謊取代舉證。

模仿也有事?「陳雷」吿「廖雷」的法律分析

林口 臺灣山豬城

一、前言

今天蘋果新聞提到 【獨家】模仿陳雷唱出名堂 「廖雷」挨告判賠44萬

不少網友覺得奇怪,為何「模仿」也不行?那綜藝節目上許多模仿費玉清、余天、張宇等特色藝人的「模仿達人」,豈不是都要被告了?

二、模仿本身不會侵權

在法律上,除非是未經授權演唱他人歌曲而侵害著作權,或是刻意詆毀他人而有影響肖像權或名譽權等情形,否則模仿他人本身並不會構成侵權,因為「侵權」,一定要有一個「權利」被侵害,但是如果不是著作權、名譽權或肖像權等權利被侵害,「被模仿」本身,不算是侵害。

三、那陳雷為何可以勝訴?

陳雷是依照之前的調解筆錄提告,司法院網站裁判書查詢若搜尋關鍵字「陳雷」、「模仿」,已經可以找到這份109年2月24日裁判的判決。[http://bit.ly/2PBzmOO]

這件臺灣新北地方法院 108 年訴字第 3147 號民事判決,案由為「給付違約金事件」,代表原告主張與被告之間有契約關係存在,才有「違約金」。

判決很長但可以摘要重點如下:

原告主張:

「(一)原告陳O雄為社會知名歌星,素以「陳雷」之藝名在演藝圈廣受歡迎。被告廖O興先前曾未得原告同意而擅自仿冒原告「陳雷」名號或使用其諧音,從事演唱而獲取利益,據悉已十餘年之久。經原告發覺、追究,被告於民國105年10月19日書具「聲明書」(原證1)交給原告,載明:「廖O興允諾日後在公開演唱場合使用本名,絕不冒用『陳雷』名號或其諧音。如有模仿『陳雷』形象、服裝造型、舞台動作等方式,應明確表示不是『陳雷』本人。演出海報、標語及主持 人介紹,均應表明廖本興本名,明確說明是模仿。以免觀眾誤會演出人就是『陳雷』。」。詎被告竟違反上開聲明書,不法侵害原告的姓名權、肖像權、名譽、信用等人格法益。原告於107年12月13日向鈞院提起民事訴訟,請求被告賠償損害(鈞院107年度訴字第3321號),兩造於108年3月11日成立調解(鈞院108年度司移調字第31號調解筆錄;下稱系爭調解筆錄),載明:一被告願給付原告新臺幣(下同)10萬元,…、二如被告廖O興再有於公開場合穿著與原告陳O雄(即陳雷)相似服裝而演唱陳雷之歌曲,應給付陳O雄每一次違約金10萬元。故依系爭調解筆錄第二條約定,只需被告「於公開場合」、「穿著與陳O雄(即陳雷)相似服裝」、「演唱陳雷之歌曲」,那麼無論被告使用何種名號或諧音,即構成違約之要件,原告自得按次請求被告給付違約金10萬元,至於被告是否構成侵權行為,則非所問。」

這是判決書內記載原告的主張,所以當初原告就與被告有簽一份「調解筆錄」,上面就已經約定如果被告有下列情事:

「於公開場合」、

「穿著與陳O雄(即陳雷)相似服裝」、

「演唱陳雷之歌曲」

就算是違約。

至於被告這些行為本身是否構成侵權行為,在所不論,因契約已經約定不能這樣做了,而這樣的契約並沒有違反公序良俗,法律上有效,被告就應該遵守,被告違反,原告就能按次請求違約金10萬元。

而本件依照判決書認定,被告確實有八次違約情事,其中四次法院認為按次請求違約金10萬元合理,另有四次情節比較輕微,違約金從10萬酌減為1萬,總計44萬。

四、結論

「模仿」本身不會構成侵權(但要注意演唱歌曲是否取得授權),這件個案中,是因為被告原本有與原告達成調解,原告是依照調解筆錄請求給付違約金(案由是給付違約金,不是侵權行為損害賠償),因此不要誤會了。

出車禍了,可以移車嗎?

南港公園

一、前言

兩車相撞,發生車禍,究竟是:

1.為了保留證據,不能移車。
2.避免影響交通,先移到旁邊。

哪一個才對呢?

二、無人傷亡,劃線後移車;有人傷亡,不要移車。

依照道路交通管理處罰條例第62條(完整條文請看附錄),分為:

(一)無人傷亡

車禍而無人傷亡,例如只是擦撞,車體受損,這時候應該以粉筆標繪位置或拍照留存證據後,將汽車移到路邊,以免妨礙交通。因為不是「我有車禍要處理」最大,為了擦撞的事情「保存證據」而妨礙交通,仍會被處罰鍰。

(二)有人傷亡

車禍有人受傷,這時候就不能移動車子,除非雙方都同意移動汽車,這時候才能用粉筆標繪或拍照後,將車子移動到一旁。

而如果有人死亡,則是完全不能移動車子。

法律之所以做這樣的區分,是認為有人傷亡的情況下,證據的保留比交通順暢重要;但只是無人受傷的擦撞,則還是以交通順暢為第一優先。

三、結論˙

車禍是否可以移動車子,要看是否有人傷亡,如果有人傷亡,除非得到事件當事人同意,否則不能移動汽車;而若沒人傷亡,不僅可以移動,若會妨礙交通,那也「應該移動」,以免受罰。

附錄:

道路交通管理處罰條例第 62 條:
汽車駕駛人駕駛汽車肇事,無人受傷或死亡而未依規定處置者,處新臺幣 一千元以上三千元以下罰鍰;逃逸者,並吊扣其駕駛執照一個月至三個月 。
前項之汽車尚能行駛,而不儘速將汽車位置標繪移置路邊,致妨礙交通者 ,處駕駛人新臺幣六百元以上一千八百元以下罰鍰。
汽車駕駛人駕駛汽車肇事致人受傷或死亡者,應即採取救護措施及依規定處置,並通知警察機關處理,不得任意移動肇事汽車及現場痕跡證據,違反者處新臺幣三千元以上九千元以下罰鍰。但肇事致人受傷案件當事人均同意時,應將肇事汽車標繪後,移置不妨礙交通之處所。

前項駕駛人肇事致人受傷而逃逸者,吊銷其駕駛執照;致人重傷或死亡而逃逸者,吊銷其駕駛執照,並不得再考領。
第一項及前項肇事逃逸案件,經通知汽車所有人到場說明,無故不到場說明,或不提供汽車駕駛人相關資料者,吊扣該汽車牌照一個月至三個月。
肇事車輛機件及車上痕跡證據尚須檢驗、鑑定或查證者,得予暫時扣留處理,其扣留期間不得超過三個月;未經扣留處理之車輛,其駕駛人或所有人不予或不能即時移置,致妨礙交通者,得逕行移置之。
肇事車輛機件損壞,其行駛安全堪虞者,禁止其行駛。

律師教蒐證(十九)恐怖情人跟蹤擾擾,如何蒐證?

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八里 桃樂絲森林 親子餐廳

一、被跟蹤擾擾的A女

A女面貌姣好,身材高挑,身邊總是不乏追求者;但最近困擾A女的是,追求者之一B男,每天帶著禮物在A女下班的公司門口站崗,甚至跟蹤A女搭乘捷運回家,甩也甩不開;也會發送簡訊、Line給A女,「噓寒問暖」,經A女明確拒絕且表示不希望B男跟蹤,B男卻抱著「總有一天感動你」的姿態,持續糾纏,A女在法律上有無自保方式?

二、人身安全最重要

注意人身安全!注意人身安全!注意人身安全!因為很重要所以說三次。

在採取蒐證、法律作為之前,請先以人身安全為前提,在被跟蹤時,盡量挑選明亮、人多的地方行走,可以的話,盡量有人陪同上下班。

三、法律上的規定

目前針對跟蹤他人的情況,有社會秩序維護法第89條規定:「有左列各款行為之一者,處新臺幣三千元以下罰鍰或申誡: … 二、無正當理由,跟追他人,經勸阻不聽者。」

但因為只有罰鍰,法律效果較弱,倘若對方追纏的行為已經到了行動被壓制的情況,也可能構成刑法上的強制罪(臺灣高等法院101年度上易字第2461號刑事判決參照),但是目前要構成刑事犯罪,要件都比較嚴格。

為了避免跟蹤的行為造成困擾,又達不到效果,目前行政院也研擬《糾纏行為防制法》草案,等草案正式立法通過後,遭跟蹤、騷擾的受害人可報警由警方介入調查,若查證屬實,且行為人經勸導不聽又重複再犯,違反「防制令」,最高可處3年徒刑與併科新台幣30萬元罰金。

四、A女可採行的蒐證方式

雖然《糾纏行為防制法》尚未通過,但在現行法下,A女仍然可以針對B男追求的簡訊、Line都可以搜集起來,若時常來電,也可以向電信業者調取通聯紀錄,證明對方確實糾纏。而B男跟蹤時,倘若手機拍攝蒐證比較危險,也可以盡量經過有監視器的路段或是超商(也有監視器,且較明亮),再請警方調取馬路監視器畫面作為舉證。

另外,B女也可以多找同事陪同上下班,除了保障自我人身安全外,屆時也可以傳喚同事證明B男確實有跟蹤,甚至導致B女不敢離開公司而壓制行動自由程度,提告強制罪。

私接社區的公電插座算是竊盜嗎?

南港公園

一、前言

社區的公共空間會有插座,過往曾經發生過有人把社區公共空間的電,用延長線,私自接到自己住處,這算是竊盜嗎?

二、社區的電屬於社區所有,竊電也是竊盜

社區公設用電電源屬於社區全體住戶所有,設若私接插座使用,依據刑法第320條第1項規定:「意圖為自己或第三人不法之所有,而竊取他人之動產者,為竊盜罪,處五 年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」、刑法第323條規定:「電能、熱能及其他能量,關於本章之罪,以動產論。」,是以刑法上將電能視為動產,竊取電能等同於竊取動產,觸犯竊盜罪。(臺灣新北地方法院108年度簡字第1895號刑事簡易判決、臺灣新北地方法院108年度審訴字第634號刑事判決,均是竊取電能而判處竊盜罪案例參照)

三、結論

社區的公電屬於全體住戶所有,可以做為公共使用,但若私自接延長線到自己住處,則會構成竊盜罪。