商事法

解任董事,該被解任董事自己是否可以加入表決?

土城日月光廣場
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依據公司法第178條規定:「股東對於會議之事項,有自身利害關係致有害於公司利益之虞時,不得加入表決,並不得代理他股東行使其表決權。」

在股東會要進行決議,表決是否解任某一位董事時,該名董事是否可以加入表決,還是應該基於前開條文進行利益迴避,不加入表決呢?

一、認為需要迴避的理由

認為需要迴避的理由,主要是公司法第 199 條[1]關於解任董事之規定,不像公司法第 198 條[2]設有排除第 178 條適用之明文,法律如果認為該名董事不用利益迴避,在立法體例上,應該一致,也應該會在公司法第199條股東會解任董事的規定中,提到排除公司法第178條的規定才對,但是立法者沒有這樣做,所以即將被解任之董事對於該解任決議應屬有自身利害關係,因此,既不得加入表決,亦不得代理他股東行使其表決權。

二、認為不需要迴避的理由

學者[3]認為被解任之董事不須依公司法第 178 條迴避表決,學者提出之各項理由如下:

  • 第一個理由,若認為被討論是否解任的董事須迴避表決,將導致董事持股越多,對自己之董事職位防衛能力反而相對薄弱之不合理現象,並可能導致實質上以少數決做成公司對董事信任關係維持與否的意思決定之流弊。
  • 第二個理由,從現行公司法第 178 條的文義解釋來看,其要件除了「有自身利害關係」之外,尚須「致有害於公司利益之虞」,被解任之董事就該解任議案,雖有自身利害關係,但非屬有害於公司利益之虞之情形,故剝奪該董事參與表決之權利並不合理。
  • 第三個理由,雖然公司法第 199 條未如同法第 198 條第 2 項有排除第 178 條之明文規定,但解任董事仍屬選舉相關事項(反面選舉),本於同一法理,自應做相同解釋,被解任之董事就解任議案仍有表決權。
  • 第四個理由,無論是選任或解任董事之議案,具有股東身分之董事,不僅擁有個人的利害關係,亦同時具有以公司股東身分參加公司控制或經營等相關事項之重大利害關係,與純粹個人利害關係不可相提並論,故解釋上該被解任之董事並無自身利害關係,不須依公司法第 178 條迴避表決。

三、主管機關經濟部的看法

公司法之主管機關–經濟部99年10月22日經商字第09902145220號函指出:「公司法第206條第2項(現第3項)準用第178條規定:『董事對於會議之事項,有自身利害關係致有害於公司利益之虞時,不得加入表決…。』所詢應否依上開規定迴避一節,因涉及個案情形是否有公司法第178條之認定,應依據事實個案認定之。認定上,應有具體、直接利害關係致有害於公司利益之虞,始構成本條之規定。因涉及具體個案事實之認定,倘有爭議,允屬司法機關認事用法範疇。」

所以經濟部的看法也認為必須有具體、直接利害關係導致有害公司利益之虞,才能夠成本條規定,而非一概均認為一有解任董事決議,董事(身為股東)即不能加入表決。

四、結語

當公司經營權發生爭奪,法律上的攻防戰相當重要,被解任的董事手中股權是否可以加入表決,當然會影響結果,上面正反兩邊的主張,特別是主管機關經濟部的見解,不可不知。

[1] 公司法第199條規定:「董事得由股東會之決議,隨時解任;如於任期中無正當理由將其解任時, 董事得向公司請求賠償因此所受之損害。 股東會為前項解任之決議,應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之 出席,以出席股東表決權過半數之同意行之。 公開發行股票之公司,出席股東之股份總數不足前項定額者,得以有代表 已發行股份總數過半數股東之出席,出席股東表決權三分之二以上之同意行之。 前二項出席股東股份總數及表決權數,章程有較高之規定者,從其規定。」

[2] 公司法第198條規定:「股東會選任董事時,每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權,得集中 選舉一人,或分配選舉數人,由所得選票代表選舉權較多者,當選為董事 。第一百七十八條之規定,對於前項選舉權,不適用之。

[3] 林國全,「股東會決議解任董監事之研究」,月旦法學雜誌,第 47 期,頁 110、111;劉連煜,現代公司法,2009年,頁 387。

智慧財產權

拿錢創作,著作權歸誰(下)–婚紗攝影師

重機英姿

貳、婚紗攝影師

一、軟體工程師與攝影師的不同

上一篇我們講到軟體公司花錢雇用軟體工程師,就是要販售軟體程式、app,但是婚紗攝影師的情況就不相同了。

婚紗攝影師不是受僱於新郎新娘,並不是領新郎新娘的月薪,而是新郎新娘一生一次的婚紗照,以按件計酬方式聘請婚紗攝影師拍照,通常婚紗攝影師較新郎新娘專業,對於作品的創作,也較有獨立性與攝影師個人風格,不像軟體工程師如此受公司嚴密監督,畢竟軟體開發的期程、目標、如何開發、創作等,都受公司指揮。

二、出資聘人完成著作,原則上由受聘人享有著作權

著作權法第12條規定:「出資聘請他人完成之著作,除前條情形外,以該受聘人為著作人。但契約 約定以出資人為著作人者,從其約定。 依前項規定,以受聘人為著作人者,其著作財產權依契約約定歸受聘人或 出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者,其著作財產權歸受聘人享有。依前項規定著作財產權歸受聘人享有者,出資人得利用該著作。」

也就是除非這個攝影師根本就是受僱於公司,是公司的員工,那攝影創作是歸公司還是攝影師,就看公司與攝影師他們的約定。

但倘若是單純一點的案例,新郎新娘聘請獨立執業的攝影師,由攝影師來幫忙拍婚紗,則原則上攝影師就是著作人,著作財產權也歸攝影師,但法律還是有彈性的,如果契約另有約定者,則依照契約約定。

三、出資人能利用著作

倘若著作人與著作財產權都歸攝影師,那出資的新郎新娘在法律上的權利在哪裡?

著作權法第12條第3項規定,「出資人得利用該著作」也就是新郎新娘能夠在一定範圍內使用該著作,像是在婚禮上使用該婚紗照、提供給親友觀看、上傳臉書等,畢竟這一開始就是拍攝婚紗照的目的之一。但是這裡的利用,應該限於婚紗照的使用,倘若是將該攝影照片拿去自己修改後集結成書販售,就會有侵害著作權的問題。

四、肖像權還是歸新郎新娘

要特別注意的是,著作權法處理的是著作權的問題,就算攝影著作屬於攝影師,肖像權還是屬於新郎新娘,因此倘若攝影師未經新郎新娘同意,私自將攝影著作拿去參展,或是做不當使用(例如移花接木,合成出不雅照片),則還是有侵權問題的。

智慧財產權

拿錢創作,著作權歸誰(上)—軟體公司工程師

吃海底撈
吃海底撈

在不少行業,商品主要是著作物,像是軟體公司花錢僱請軟體工程師撰寫程式、app,或是新郎新娘聘請婚紗攝影師攝影,則這些創作的著作權歸誰呢?

壹、軟體公司的工程師

一、員工受僱於公司,著作財產權原則上歸公司

法律上的著作權,可以分為著作人格權與著作財產權。著作人格權強調作者的姓名表示權、同一性保持權等,具有專屬性,不能讓與繼承。而著作財產權,指的是作品可以拿來當作商品使用,換成收入,像是重製權、公開播送權這些權利。

依據著作權法第11條第1項與第2項規定:「受雇人於職務上完成之著作,以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者,從其約定。依前項規定,以受雇人為著作人者,其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者,從其約定。」

這條的規定比較迂迴,簡單而言:

1.誰當作者==>原則上是員工當作者,但若公司與員工之間約定由公司出名當作者,也是可以的。

2.誰可以拿這些作品去當商品換取收入==>原則上是公司,畢竟像是軟體公司花錢找員工來寫程式,就是為了把這些程式販售給消費者,因此原則上重製權等權利歸屬於公司,除非契約約定歸屬於員工,但這很少見,通常高科技產業員工進公司第一天,就會簽下著作權的歸屬契約甚至保密協議、競業禁止等合約。

二、爭議在何謂「職務上完成」

特別注意法條規定的是「「受雇人於職務上完成之著作」。

實務上常見爭議在於何謂「職務上完成」,也就是員工受僱於公司之工作範圍為何,倘若開發出來的程式與職務內容相關,則即使是下班時間所進行,也可能被認為屬於公司著作。反之,倘若是與職務無關,是員工下班自己開發與上班職務不相關的程式,或是軟體工程師下班自己的文學創作、繪畫,則與職務內容無關,著作財產權歸屬於員工自己。

下一篇我們講另一種狀況—婚紗攝影師,也就是出資聘請他人完成著作的情況

民事法

懲罰性違約金之酌減須特別注意債權人損害是否已經受到填補

高雄卡啡那美術館店
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一、違約金分為懲罰性與賠償總額預定性

民法第 252 條規定:「約定之違約金額過高者,法院得減至相當之數額。」,我國司法實務認為違約金氛圍「懲罰性違約金」與「賠償總額預定性違約金」,

最高法院 106 年度台上字第 446 號 民事判決:「違約金有賠償總額預定性及懲罰性之分,其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的,確保債權效力所定之強制罰,於債務不履行時,債權人除得請求支付違約金外,並得請求履行債務,或不履行之損害賠償。」

「懲罰性違約金」是指當債務人違約時,債權人除了可以請求因為違約的損害賠償外,還可以額外請求違約金,所以這種違約金帶有「懲罰」性質。

至於「賠償總額預定性違約金」是指債務人違約時,債權人不能再額外請求損害賠償了,因為那筆違約金,就相當於大家先講好,倘若債務人違約,「就當作」損害賠償總額即是該筆違約金的數額。通常像是公共工程約定工期延誤一天,計罰契約總額千分之一,就比較像是「賠償總額預定性違約金」。

所以懲罰性違約金比較偏向是藉由懲罰性質的違約金,督促債務人履行契約;而損害賠償預定總額比較偏向是避免日後計算困難而來,以後債權人也不用再舉證自己損害額是多少。但是其實二者在實務上有時候不容易區分。

二、法院認為懲罰性違約金須特別注意債權人損害是否已經受到填補

最高法院 106 年度台上字第1389號民事判決提到:「次按約定之違約金額過高者,法院得減至相當之數額,民法第252條定有明文。同法第148條第 2項規定,行使權利,履行義務,應依誠實及信用方法。則約定之違約金是否過高,除應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時,債權人可享受之一切利益為衡量標準,尚非不能依誠信原則予以檢驗,此不問違約金作用為懲罰性抑為損害賠償之預定,均有其適用,尤以當事人約定懲罰性違約金者,於債務人不履行時,債權人除得請求債務人給付違約金外,尚得請求履行債務或債務不履行之損害賠償,就債權人之損害已有相當之填補者。查林美月等15人因傅家增遲延給付價金尾款受有法定遲延利息之損害為96年 7月13日付款期限至系爭契約解除止等情,為原審認定之事實。果爾,倘系爭契約已於97年12月19日經林美月等15人合法解除,林美月等15人就系爭契約所受之法定遲延利息損害,似為96年 7月13日至97年12月19日,計1年5個月又6日,約5,288萬元。此外,林美月等15人有無因傅家增未能履行系爭契約而受有其他損害?如傅家增履行系爭契約,林美月等 15人可享受之利益為何?約定5億元之違約金與所受法定遲延利息損害 5,288萬元相衡,是否無顯失公平?原審未予調查審認,徒以傅家增未能依系爭契約及系爭和解付款,即就上訴人請求酌減系爭契約約定之違約金據為不利上訴人之判決, 亦嫌速斷。」

最高法院除了強調我國不管是懲罰性違約金或損害賠償總額之預訂違約金,法院如果認為過高時,都可以酌減。至於什麼叫過高,法院應該衡量各種狀況,像是當事人實際所受損害與如果沒有違約,債權人所能得到的利益等等。在本件個案中,法院特別要求發回後更審「尤以當事人約定懲罰性違約金者,於債務人不履行時,債權人除得請求債務人給付違約金外,尚得請求履行債務或債務不履行之損害賠償,就債權人之損害已有相當之填補者。」,因此債務人在主張懲罰性違約金酌減時,不妨特別請法院注意此號判決,也就是債權人其實已經受到損害賠償的填補,以爭取懲罰性違約金酌減。

投書與媒體

蘋果日報投書:學測考題引文不須作者同意

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《著作權法》第54條規定:「中央或地方機關、依法設立之各級學校或教育機構辦理之各種考試,得重製已公開發表之著作,供為試題之用。但已公開發表之著作如為試題者,不適用之。」像是學測、高普考等政府機關舉辦的考試,有公共利益的考量,且為了維持公平,需要保密,也難以在出題前,事先取得原作者的同意或授權,因此法律規定,學測、高普考可以使用已經公開發表的著作作為試題,不需要經過原作者的同意。相比之下,像是坊間補習班舉行的模擬考要出題,當然就不能以這條主張了。

全文請參:

https://tw.appledaily.com/new/realtime/20190130/1509702/?fbclid=IwAR3mhjOsf8O-bqd0r4aqaLIhNit2vHTAvtkEJ37T_C7MfghoUPc5_nVGOoU 

政府採購與工程法律

公共工程共同投標廠商於得標後可以更換團隊成員嗎?

玩投籃機
玩投籃機

在公共工程,為了分工合作、增加得標機會等原因,投標廠商會組成團隊共同投標,但倘若得標後,團隊成員之一因故不能履行,團隊成員可否更換成員後繼續履約?

壹、共同投標辦法的規定

依據行政院公共工程委員會(以下簡稱:工程會)的共同投標辦法:

第十條:

共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名,且經公證或認證之共同投標協議書,載明下列事項,於得標後列入契約:……六、成員有破產或其他重大情事,致無法繼續共同履約者,同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。……第一項協議書內容,非經機關同意不得變更。」

因此在成員有「破產」或「其他重大情事」時,經過機關的同意,可以由得標團隊找原本的成員或找團隊以外的其他廠商繼受。

貳、「其他重大情事」的意思

上面所講的「其他重大情事」,屬於不確定法律概念,應該怎麼理解呢?

工程會兩份函釋(88)工程企字第8811158號函與工程企字第10500046160號都提到:共同投標辦法第10條第1項第6款規定所指的「重大情事」,可參酌是否與「破產」情形相當。

工程會的解釋可以贊同,因為共同投標辦法既然是將「破產」與「其他重大情事」並列,那在程度上就應該要是「差不多」的情況,也就是要與破產情形相當。倘若只是因為事後反悔,當然不能算是「與破產相當」。

前開工程會工程企字第10500046160號函尚提及:「公司聲請重整期間,尚非必然無法繼續履約;惟如公司已因聲請重整致無法繼續履約(例如法院為公司法第287條第1項第2款或第3款之裁定),應得認為與破產情形相當。」也就是若有法院依據公司法第287條已裁定進行下列處分:「公司業務之限制」、「公司履行債務及對公司行使債權之限制」,那也算是與破產情形相當了。

參、由招標機關來判斷

前開工程會(88)工程企字第8811158號函強調:「主旨:貴公司就履行台北縣林口鄉公所『環保大樓新建工程』契約所詢疑義,復如說明,……依『共同投標辦法』……有前條第一項第六款之情事(成員有破產或其他重大情事,致無法繼續共同履約者,同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受)者,共同投標廠商之其他成員得經機關同意,共同提出與該成員原資格條件相當之廠商,共同承擔契約之一切權利義務。……本案情形是否符合該條文要件,宜由林口鄉公所裁量。」亦即於判斷是否「與破產情形相當」,屬於招標機關行政裁量之權限,由招標機關自行判斷是否符合。

勞基法

未依勞基法解僱卻合法的案例(下)

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肆、實務案例

一、案例一、鄉公所雇用的清潔隊技工因違反選罷法而遭到褫奪公權,屬於重大事由:

在臺灣澎湖地方法院89年度訴字第7號民事判決,鄉公所雇用的清潔隊技工因違反選罷法而遭到褫奪公權,法院認為屬於民法第

第489條第1項所指的「重大事由」。

法院提到:「在僱傭契約當中,倘受雇人之主給付義務為依法令從事公務,而受雇人又受有褫奪公權之宣告,此時即應循刑法之規範目的,認為係可歸責於受雇人之事由,致受雇人不適於繼續給付勞務獲取報酬,僱傭契約有難以繼續存在之重大事由發生,雇主得依據民法第四百八十九條第一項規定,終止僱傭契約。」

二、案例二、兩造間之勞動契約違反農業相關行政規定,可能導致市政府終止委託營管理契約,公司臨解散關閉之重大危機:

法院提到:「查,本件被告係依農產品市場交易法及公司法規定而設立,且經臺北市政府委託經營管理臺北市第一果菜批發市場業務之公司,嗣被告所聘用之原告違反系爭管理辦法第28條規定之限制進用情形,均如前所述。又依被告與臺北市政府間所  簽訂之委託經營管理行政契約第18條約定:有下列情形之一,甲方(即臺北市政府)得終止契約,……四乙方(即被告)違反目的事業相關法令規定者…等語,且臺北市政府亦已於105 年11月29日、12月6 日、12月29日分別函令請被告就聘  用原告一事為改善處理等情,……,益見前開委託經營管理契約確實對被告甚為重要,是被告抗辯因聘用原告一事,已造成臺北市政府可能終止委託營管理契約,而被告面臨解散關閉之重大危機等情,即屬有據。基此,兩造間之勞動契約違反系爭管理辦法第28條規定之事由,確實有嚴重損  害被告利益之情形,顯屬重大事由,堪可認定。從而,被告於105 年12月30日所為終止兩造勞動契約之意思表示(見北司勞調卷第19頁,揆諸前揭說明,應屬正當,其終止兩造間之勞動契約,自為合法。」

伍、結語

勞基法是為了保障勞工權益而設,但是如果勞基法未規定者,可以適用其他法律(勞基法第1條第1項參照),所以學說、司法實務都有認為勞動基準法未規定者,仍可以回歸民法,作為雇主終止勞僱契約之依據。

學說與司法實務的看法,讓終止勞動契約的事由不限於勞基法,使得終止勞動契約仍有民法第489條的概括條款可以使用,保有一定彈性,應值贊同。