一、「不能勝任」怎麼認定
勞基法第11條第5款規定：「五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」雇主可以予以解僱，但不能勝任的標準是什麼？絕對不是雇主自己說了就算，或是憑對員工的喜好認定。
最高法院98 年台上字第1198 號民事判決提到：「雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依該款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有『能為而不為』，『可以做而無意願』之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於『保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展』之立法本旨。」
最高法院將不能勝任工作分成客觀上的能力，也就是員工本身的能力，以及主觀上的「態度」。所以客觀上能力真的無法負荷該項工作算是一種不能勝任，而主觀上很消極（例如：散漫、態度不佳導致工作難以順利進行），也算是一種不能勝任。
二、認定時還需要有綜合考評
最高法院98 年台上字第1198 號民事判決還提到：「本件上訴人是否不能勝任其受僱為清潔隊員之工作？原審未遑就被上訴人是否確依系爭管理要點，對上訴人之勤隋等項為考核？該考核之內容為何？依其考核結果，就上訴人之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上有否『能為而不為』，『可以做而無意願』之消極不作為情形，為綜合之考量後，是否仍得認定上訴人確已不能勝任工作？等情，詳予調查審認。徒憑所為『確有工作不力、無法配合』之空泛證述，或依其主觀評斷所具之證明書，遽認上訴人確不能勝任工作而為其不利之判決，殊嫌速斷。」
在這個個案中，雇主有考評要點，法院會要求雇主要真的照考評要點去考核，也就是考評要點、工作規則，要「玩真的」，解僱時就要真的依照公司的考評要點與工作規則去評估，絕非憑雇主喜好自由認定。
三、仍要符合解僱最後手段性
解僱最後手段性，就是雇主真的用過各種方式都沒辦法了，不得不解僱該名員工以維持事業正常運作，這時候才能解僱。(最高法院96年度台上字第2630號判決意旨)
學者也認為，倘若員工就目前工作確實不能勝任，如果組織內還有其他適合該名員工的工作可以作，或經過適度訓練後，即可擔任該工作，則雇主應該予以調整或加以訓練，而不是一次就解僱勞工，(鄭津津，職場與法律，增訂第六版，第80頁）。否則可能會經不起「解僱最後手段性」的檢驗。
四、結論
對雇主而言，解僱員工，在法律上會受到不少挑戰，解僱前要注意自己是否在法律上可以站得住腳，否則未來面臨員工提起的「確認僱傭關係存在」訴訟，主張解僱不合法，將增添法律風險。對員工而言，平時注意相關勞動法令，特別是解僱的相關規定，應該也是保護自己、捍衛自己權益的方式。
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