律師教蒐證(十五)夫妻性生活不協調的舉證

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一、前言:

上一篇我們講到夫妻性生活不協調,作為離婚事由,原告大多需要再有其它事由,共同構成婚姻破綻,比較容易說服法官,獲得勝訴判決,判准離婚。

其實如果觀察實務判決原告勝訴,准許因性生活不協調離婚的判決,可以發現法官大多採兩種模式:

1.性行為不協調,加上其他事由,共同構成離婚原因。

2.性行為不協調,導致兩造爭吵,最後情感日漸薄弱,婚姻無法維持,所以判准離婚。

以下分析實務針對性生活不協調的幾種證明方式,同時也可以看出法院思考的方向。

二、性生活之證明方式

(一)「分房」:

臺灣南投地方法院 103年度婚字第44號民事判決:「綜觀前揭各項情節,足認兩造結婚後,自99年6月間起即分房睡,而兩造分房睡以後,完全沒有再發生性行為;且在兩造還沒有分房之前,2人即長期不斷爭吵,分房睡以後,亦曾發生嚴重之爭執。由此足證兩造自結婚後即長期感情不睦、爭執不斷,又夫妻關係之維繫,固不以性生活協調為唯一要件,但夫妻間性生活之和諧,本屬維持夫妻生活美滿之重要因素之一,如夫妻長期間對於性生活之需求無法相互配合,對於夫妻關係之維繫將形成另一重大障礙,本件兩造婚後99年6月間起至今已完全無性行為,顯見兩造婚姻已生破綻」

(二)檢查報告、鑑定報告

像是臺灣高雄地方法院99年度婚字第584號民事判決:「 1.依高雄長庚紀念醫院鑑定報告對於原告歐陽O所做之泌尿科檢查,可知原告陰莖超音波正常,也可正常勃起,其雖有嚴重包莖造成勃起疼痛,惟原告已於100年6月13目進行手術,依鑑定報告所述:性生活方面,歐陽男雖有包莖的問題影響性交,但此為簡單手術即可處置的問題,但兩人仍以被動拖延的方式處理,因此生理上的障礙,僅能佔兩人婚姻破綻一小部份,雙方心理上及互動上才是主因。2.再依高雄醫學院附設中和紀念醫院鑑定報告結論所認:原告自述其性生活史及性衝動與自我解決性慾之實施,應可排除有生理因素引起之性功能障之可能,其無法與林員有性行為,鑑定人判斷應偏向心理因素為多,未見有情感之密合,遑論親密之性之接合等語,亦足資證明原告並非有生理上性功能之障礙,其婚姻之破綻主因仍係源於雙方長期溝通不良,致無法進一步為親密關係之接觸。」

此部分查詢相關判決,可以參考醫學上的鑑定方式臺灣基隆地方法院98年度婚字第98號民事判決:「嗣經本院轉請行政院衛生署基隆醫院鑑定,結果該院函覆稱:「一、此案例從未在本院追蹤治療過,大部分的勃起障礙男性都可以治療,若因為勃起障礙而造成婚姻不幸福或訴請離婚的夫妻,應再給彼此機會,到醫院治療後再決定。二、本院星期三晚上有專為性功能障礙治療的『性福門診』,建議經由一段時間的檢查、追蹤及治療,再由醫師綜合判斷及結論。若案例已在其他醫院長期治療過,建議由治療醫院出示證明。三」『無法勃起』的鑑定,一般包括『陰莖夜間勃起』測試,病人需住院幾天,觀察夜間勃起的狀況,但本院並無此儀器可供鑑定。但病人若夜間有勃起並正常,也不能證明夫妻之間性行為能正常行使。若住院期間無夜間勃起,也可能因為環境或睡眠等因素影響,無法證實病人一定勃起障礙。四、此外為『陰頸海綿體藥物注射』實驗,但面臨跟上述測試同樣的問題,有勃起不代表夫妻之間的性行為正常行使,試驗中可能因刺激不夠及環境緊張而無法勃起,建議仍需一段時間的治療及反覆測試,才能得到比較客觀的答案。」等語,此有行政院衛生署基隆醫院98年8月19日基醫泌字第0980006543號函在卷可稽。」

(三)證人

臺灣士林地方法院101年度婚字第341號家事判決:「本件兩造婚後因房事等問題未能理性溝通解決,致兩造時有爭吵,甚且曾於激烈爭吵過後,被告因惱羞成怒持西瓜刀砍門恫嚇、洩憤,此情此景復為兩造子女所目睹;再者,若遇雙方爭執,被告動輒持離婚協議書相脅,婚姻關係演變至此,夫妻互相扶持、家庭和諧與子女身心健全成長之環境已然破壞。又被告自承其因原告身體不適不宜行房後,早已與之分房居住,參諸證人溫OO證稱自被告持西瓜刀砍門威嚇後,原告即與妹妹同房,足認兩造已長久分房,與一般夫妻生活大相逕庭。」

也就是參考證人說法,認為雙方分房無性行為已久。

不過畢竟性行為是夫妻間極度隱私的事,也有法院認為證人只是聽夫妻一方所述,證明力不足,例如

臺灣士林地方法院103年度婚字第328號民事判決:「至於證人即原告友人乙○○雖於104年5月11日言詞辯論時證稱:原告曾於96年夏末秋初時告訴伊,由於被告的因素,兩造沒辦法有性生活,原告說被告性無能(卷第148-150頁);證人即原告母親甲○○證稱:兩造婚後3年,二伯母要原告趕快生個孩子,原告說不是她的問題,是被告的問題,當初伊以為是被告不喜歡小孩,直到102年某日,原告向伊說,兩造婚後一直沒有性生活,大約102年5、6月間,伊與伊先生、兩造在伊住處之客廳討論這件事,伊說「你們結婚這麼久了,有名無實的婚姻,大家都很痛苦。」,要兩造好聚好散,被告說這件事確實是他的錯,他做的不好,希望能夠給他時間改善等語(卷第151-152頁),惟前揭證人關於兩造性生活情形之證述,均係聽聞原告所述而來,受原告主觀認知影響,雖可證明原告曾向上開證人傾訴對夫妻房事之不滿,但尚不能據此推論被告性無能、兩造婚後一直沒有性生活之情節即為真實。」

(四)補腎藥品?

臺中地方法院93年度婚字第1598號民事判決:「原告主張被告有性功能之障礙,又不肯就醫,兩造之夫妻關係,有名無實,並提出『龜鹿補腎丸』、『環少丹』藥物之照片二張為證。被告則否認原告之主張,辯稱兩造婚後育有三名子女,被告之性功能正常云云。查兩造之性生活是否圓滿本屬夫妻間私密之事項,甚難以客觀之證據證明之,而依原告所陳之內容觀之,縱認被告本身之身體機能健全,惟兩造間確實存有性生活不協調之事實。由此觀之,亦得證明兩造平日相處感情不睦,溝通欠佳,因而導致婚姻產生破綻甚明。

法院似乎是認為客觀尚是否性功能正常,這並沒有辦法客觀量化,但是原告對於被告之性行為質量主觀上不滿意,因此雙方性生活確實不協調。

三、結論

性生活是否協調,屬於極度隱私的事情,訴訟上大多是透過各種間接證據證明兩造確實有性生活不協調的情事,但是證明對方性功能障礙等,並不是一定就會獲准離婚,主要還是要把雙方婚姻有無法維持的情事說明清楚,例如:因為雙方性生活不協調而常常爭吵、冷戰等,不僅比較能夠讓法院了解雙方婚姻生活已經有重大破綻,而且以「常常爭吵」、「感情不好」等作為證明的事項,傳喚證人或提供證據,也比證明「性生活不協調」還要直接、具體,也相對較容易舉證,因此訴訟方向上,不要本末倒置,除了強調性生活不協調,更重要的是把婚姻無法維持、感情薄弱這點呈現出來,這樣也比較有機會說服法官,獲得勝訴判決。

夫妻性生活不協調,能否作為離婚事由?

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一、前言

之前我們在「離婚急救包」這篇文章提到過,一方想離婚而另一方不想離婚,要訴請離婚,要符合民法第1052條第1項所列的十款事由,或是有民法第1052條第2項之「重大事由」而難以維持婚姻:

https://hugolawyer.wordpress.com/2018/10/24/離婚急救包/

那如果是雙方性生活不協調,算是「重大事由」嗎?

 

二、只以「性生活不協調」為由,不容易獲判離婚

實務上,純粹以「性生活不協調」做為離婚事由,並不容易獲得勝訴,因為法官多認為性生活只是婚姻的一部分,性生活不協調,婚姻不一定就無法維持。另外,沒有性生活,也不一定就是被告的錯,因為以民法第1052條第2項有「重大事由」訴請離婚,必須比較雙方責任的大小,也就是原告的責任不能比被告大(一樣請參考 https://hugolawyer.wordpress.com/2018/10/24/離婚急救包/

不少法院都提到「性生活不協調,婚姻不一定就無法維持」,像是:

臺灣高等法院臺南分院100年度家上字第48號民事判決:「另夫妻之情貴在互相扶持,性生活之美滿固可為夫妻之間增添情趣,然並非婚姻之全部,若謂夫妻之間無性生活,即謂婚姻有不可維持之重大事由,即低估兩性結合珍貴之處,是縱上訴人主張兩造間少有性生活屬實,亦難持此遽認兩造之婚姻無法繼續維持。」

其他像是臺灣桃園地方法院 107年度婚字第414號、臺灣高等法院 臺中分院 104年度家上字第76號、臺灣雲林地方法院104年度婚字第169號、臺灣高等法院 臺中分院 93年度家上字第38號、臺灣雲林地方法院105年度婚字第96號、臺灣新北地方法院 99年度婚字第128號、臺灣臺中地方法院 101年度婚字第495號、臺灣臺北地方法院 92年度婚字第120號、臺灣士林地方法院103年度婚字第328號等民事判決…。可以說北中南法院大致都這樣看。

三、如果是性生活不協調「搭配」其他原因,比較能說服法官

也有法院是以性生活不協調作為判決離婚理由的,但需要「搭配」其他原因,例如:

臺灣桃園地方法院 104年度婚字第498號民事判決:「本院考量性生活及養兒育女係維繫婚姻關係之重要環節,本件兩造就性生活及生育子女之問題已嘗試過就醫、手術、飲用藥酒、調理體質等各項努力,惟或因效果不彰或因一方無法長久配合,致未能改善兩造之婚姻關係,任何人倘處於此相同情狀下,均已喪失維持婚姻之意願,而符合民法第1052條第2項所定難以維持婚姻之重大事由,堪認兩造就夫妻間誠摯相愛、互信、互諒基礎早已動搖而不復存在,被告亦有其可歸責性無訛。再者,參酌兩造前曾簽立離婚協議書,且被告於本院審理時亦未曾表達欲繼續維持本件婚姻之意,是原告主張兩造間有民法第1052條第1項以外之重大事由,已難以維持婚姻等情,堪予採信。」

是因為除了性生活不協調外,法官還考慮到雙方之前還有簽離婚協議書、雙方都曾不想維持婚姻等原因,所以判准離婚。

另外像臺灣高等法院 99年度家上字第172號民事判決:「而性生活為婚姻之重要內容,上訴人雖年歲已大,惟由其書狀內容可知,性生活仍為其婚姻生活圓滿不可或缺之一環;被上訴人則認上訴人求歡之行為係可恥、變態之行為(見本院卷第22頁、原審卷第21頁),證人即被上訴人之姐任OO亦證稱上訴人曾向其表示兩造性生活有問題(見原審卷第21頁),顯然兩造無法就夫妻性生活為有效之溝通。……。又兩造雖同為基督徒赴教堂做禮拜,卻各自前往既不一同前往也不一同返家,雖雙方所執原因不同,但亦見兩造生活上之杆格。又上訴人執離婚協議書主張兩造曾有離婚之協議,拒絕被上訴人返家,被上訴人則對上訴人提起 偽造文書之自訴(見原審卷第40至42頁),不論離婚協議書之真偽如何,均顯見兩造間已無夫妻之情份,已喪失彼此忍讓、共同維持婚姻之心,應認為兩造婚姻已產生破綻 而難以回復,上訴人主張兩造婚姻有難以維持之重大事由,應為可取。 」

也是考慮到雙方之前疑似有簽離婚協議書,不想維持婚姻,以及雙方已經不一起前往教堂做禮拜,也不一起回家,早已貌合神離,所以判決離婚。

四、結論:

實務上法官認為只以性生活不協調,不能就認定婚姻無法維持,大多是併同考慮還有其他婚姻不能維持的原因,才會判決離婚,因此在說服法院判決離婚時,原告最好能盡量再舉出其他無法維持婚姻的例子,不要全部把寶押在「性生活不協調」上;反之,被告若不想離婚,則除了要表達自己想維持婚姻外,也可以要求原告舉證兩造性生活不協調的證據,其實這不太容易,下一篇我們再從「性生活不協調」如何舉證。

夫妻失和,擅自帶走小孩也會成立略誘罪

叮噹老師的塗鴉課

一、夫妻失和,擅自帶走小孩

司法實務上常見的案例,是夫妻因為離婚或分居而沒有同住在一起,夫妻因為有爭執,或「不想讓小孩跟他家人相處」而把小孩帶走,不讓對方見到小孩。然而,如果是父親擅自把小孩帶走,不讓媽媽看到小孩,或是母親擅自把小孩帶走,不讓爸爸看到小孩,也會構成略誘罪嗎?

二、和誘罪、略誘罪與準略誘罪

我們先看兩個條文。

刑法第240條規定:「和誘未滿二十歲之男女,脫離家庭或其他有監督權之人者,處三年以下有期徒刑。和誘有配偶之人脫離家庭者,亦同。意圖營利,或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交,而犯前二項之罪者,處六月以上五年以下有期徒刑,得併科一千元以下罰金。前三項之未遂犯罰之。」

刑法第 241條規定:「略誘未滿二十歲之男女,脫離家庭或其他有監督權之人者,處一年以上七年以下有期徒刑。意圖營利,或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交,而犯前項之罪者,處三 年以上十年以下有期徒刑,得併科一千元以下罰金。和誘未滿十六歲之男女,以略誘論。前三項之未遂犯罰之。」

這裡的有幾個名詞要分清楚

「和誘」、「略誘」與「準略誘」

1.「和誘」:

如果未經其父母同意,而引誘未滿二十歲之未成年人,使該未成年人「同意」離家,脫離父母監護、支配的範圍,即犯了和誘未成年女子脫離家庭罪,簡稱和誘罪。

2.「略誘」:

如果未經父母親同意,該未成年人也不同意離家,而以「強制」之手段,使未成年人脫離家庭,則犯略誘罪。

3.「準略誘」:

而如果是和誘未滿16歲之男女,法律上認為未滿16歲的小孩子的「同意」,因為智識、社會經驗不足,根本不能當作「同意」離家,因此即使是獲得未滿16歲未成年人的「同意,仍然當作是「強制」小孩離家,所以要依較重的略誘罪處罰,即成立準略誘罪。最高法院20年上字第1309號及26年上字第1166號判例也提到:「所謂略誘罪,係指以強暴、脅迫、詐術等不正之手段而拐取之者,若被誘者有自主之意思,或並得其承諾,即屬和誘範圍,不能以略誘論,惟若被誘人無自主意思及同意能力,則將之誘出置於己之實力支配之下者,仍屬略誘」。

三、略誘罪的犯罪主體包含父母親?

是的,包含父母親。

我們引用判決內容:

臺灣高等法院104年度上更(一)字第83號刑事判決:

「(六)按對於未成年子女之權利義務,除法律另有規定外,由父母共同行使或負擔之,民法第1089條定有明文。所謂親權應指對於子女身體之照護(包括住居所之指定、子女之交付請求權、懲戒權、子女身分上行為之同意權及代理權),及財產上之照護(包括法定代理權、同意權、子女特有及一般財產上之管理、使用、收益、處分權)之權利行使而言。又刑法第241 條略誘罪所保護之法益,在保護家庭間之圓滿關係,及家長或其他有監督人之監督權。該條略誘罪之規定,並未就犯罪主體設有限制,解釋上享有親權之人,仍得為該罪之犯罪主體,即於有數監督權人之情形下,若有監督權之一方對於未滿20歲之被誘人施用強暴、脅迫或詐術等不法手段而予以拐取,使脫離原來之狀態,而置於一己實力支配下,使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係,仍應有該條之適用。未成年子女之父母在法律上既均享有親權,不得由任何一方之意思而有所侵害,以父或母一方之不法行為,使脫離他方親權時,仍應負刑事上相當罪責(最高法院21年上字第1504號判例、93年度台上字第4335號判決意旨參照)

查本件被告未獲告訴人王O興之同意,因其與陳O友間之曖昧關係為王O興查覺後,即將渠等所生之幼子王○程略誘離境前往大陸直至99年9月16日始行帶回,則該段期間,被告顯係刻意將其子移置一己實力支配之下,使能行使親權而有監督權之告訴人完全脫離關係,告訴人對於王○程事實上已陷於不能行使監督權之狀態,被告自有侵害告訴人監督權之犯意及行為,而非僅係被告親權之合法行使。

 

另外,司法實務有認為依照最高法院99年第7次刑事庭會議決議,未滿七歲的小孩,是連判斷是否同意的能力都沒有,因此是成立略誘罪,而非準略誘罪,如臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第113號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院101年度上更(一)字第64號刑事判決。但不管是和誘罪或略誘罪或準略誘罪,親生父母親如果不讓另一方看小孩,讓小孩脫離另一方監督保護的範圍,都有可能成立這些罪名。

四、結論

父母親因為失和,其中一方將小孩擅自帶到國外或藏起來不讓另一方看望,仍有可能會構成略誘罪。

夫妻財產制急救包

一、我國夫妻財產制有哪些?

我國的夫妻財產制有三種:分別財產制、法定財產制與共同財產制度。

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二、這些財產制度,哪一種對我有利?

財產是共同還是分開,可以視為一道光譜。

「分別財產制」:
在光譜最左邊,夫妻婚前、婚後財產都分開,離婚也不結算,徹底的分開,適合單純只想結婚,不想讓財產有任何瓜葛的夫妻(或是離婚後也不想讓對方拿半毛錢的夫妻),把夫妻財產切的最清楚,男女雙方財產橋歸橋,路歸路。
「共同財產制」:
在光譜最右邊,則是最黏踢踢的一種財產制度,就是把夫妻的財產跟所得都放在一起,處分財產也需要另一方同意,實務上比較少人採取這樣的制度。

「法定財產制」:
在光譜的中間,也就是夫妻婚後仍各自保有自由管理使用財產的權利,但是在離婚或死亡時,必須結算雙方的婚後剩餘財產(結婚前的財產、繼承來的、別人贈與的都不計入),婚後剩餘財產較多的一方,減去婚後剩餘財產較少的那方,得出一個差額,再除以二,就是剩餘財產分配的權利。

例如:先生婚後剩餘財產有1000萬元,太太婚後剩餘財產有200萬元,差額是800萬元,原則上太太可以在離婚時,要求先生給她400萬元。(但這是原則,倘若太太對於家庭不負責任或沒有貢獻,金額會減少)

三、夫妻財產制度怎麼約定?

光譜的兩端「分別財產制」與「共同財產制」都需要向法院登記,

聲請書可以在這裡下載:

http://chd.judicial.gov.tw/Detail.aspx?ID=1331&struID=8

至於「法定財產制」不用約定也不用向法院登記,也就是說當夫妻雙方並未針對財產制有約定時,那就是採「法定財產制」,這是法律的預設選項(當你沒有做選擇時,這也是一種選擇。)。因此法定財產制是我們最常見的夫妻財產制度,也就是說,大部分的夫妻在離婚或一方死亡時,都會有剩餘財產分配請求權。

不過剩餘財產分配請求權的時效,是兩年要請求,要特別注意不要拖著拖著,就超過時效了。

離婚找律師該注意的事情(二) 律師的評估

 
中信飛寶樂園
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貳、律師的評估

 
上一篇我們講到要離婚之前,必須先思考自己是不是真的想要離婚等問題,倘若你已經決定要離婚,接下來就是要找律師了。
找律師的用意,並不是直接跑到事務所找律師來「打官司」。或許你可能會想,我找律師不就是要訴訟,不然找律師要做什麼?

 

一、由律師進行專業評估

其實在委任律師「訴訟」之前,應該先請律師「評估」你的狀況,到底適不適合進行訴訟。上一篇我們也提到,自己必須先將訴訟的成本先思考過一次,但是這次是請律師以專業的角度,幫你評估。

想要離婚,法律上要符合民法第1052條的規定,你的個案可能不見得符合法律規定或是證據尚不充足,但是又想離婚,那怎麼辦?倘若我們想把主力放在與對方的調解,那對方要的是什麼?對方不想離婚的原因是什麼?是情感上不願意放手,還是財產或監護權談不攏?還是我們不應該把主力放在與對方的協談,而是現階段還要搜集相關證據,不要打草驚蛇,讓對方知道我們可能要提起離婚訴訟了?例如在某些以配偶通姦為由的離婚訴訟,若過早讓配偶警覺到你在搜集證據,接下來就很難蒐證。

二、評估後才能掌握搜集證據與日後訴訟方向

這些,都是要把你的故事與家庭狀況,先讓律師有大致的了解,律師才能幫你評估你現在在法律上的優勢與劣勢,甚至給予你如何搜集證據的建議。

法律是社會科學,不像自然科學有一定的答案,而不同的律師,對案件切入的觀點也不相同。因此,你甚至可以在決定委任哪一位律師之前,就同一個問題,分別與兩家律師事務所約時間,第一天先預約A律師事務所諮詢,第二天預約B律師事務所諮詢,請A、B兩家事務所的律師幫你評估,請他們給你分析與建議,當然因此你會多付出一些諮詢費,但是這除了能夠讓你多聽取不同事務所的分析,讓你對問題更能掌握以外,在此同時,你也能夠請兩家事務所分析,倘若委任他們,他們打算怎麼協助你開始進行案件,你也比較不同律師對你案件的規劃方向,甚至律師的風格、收費標準,找出最適合自己的律師。

離婚找律師該注意的事情(一)該離婚嗎?

 
 
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奧森兒童博物館

前言

 

在婚姻發生破綻,倘若雙方都有共識要離婚,雙方與兩名證人簽離婚協議書後,前往到戶政事務所登記離婚,法律上就離婚了。

但是,倘若是一方有意要提起離婚,另一方不想離,或是雙方都想離,但是財產與小孩談不攏,導致暫時無法兩願離婚,這時候就可能產生訴訟。

而因離婚產生的訴訟,複雜程度不比財產訴訟低,尤其離婚訴訟牽涉到的,除了法律上是否「可以離婚」要由法官來審斷以外,還牽涉到小孩的監護權(監護權是大家習慣的稱呼,法律用語為「親權」)由誰行使,以及未得到監護權的那方應有「會面交往權」也就是何時何地探視小孩的權利;另外,還會牽涉到剩餘財產分配,也就是婚後賺到的財產原則上大家要平分。有不少案件,還涉及到一方提告另一方外遇、通姦,被告通姦的一方反過來主張是偷拍、偷錄或妨害秘密,雙方互告,導致訴訟戰場不止民事,還有刑事案件,那就更棘手了。

由於訴訟是相當專業(或者另一個角度說:相當技術性)的事情,加上離婚案件牽涉到身份、小孩監護權、財產,也越來越體認到「訴訟很多」、「分身乏術」,需要專業的律師協助的情況,但是,找律師有哪些特別要注意的事情呢?

 

壹、先想一想自己要的是什麼

 

一般而言,在離婚訴訟,我會建議,不管你是訴訟的發起人(想提告離婚的那一方),或是被動應訴的人(不想離婚的那一方),都先想一想:「自己到底要的是什麼」。

一、你是真的已經忍無可忍想要離婚,永久離開對方,也離開這個家,還是只是一時衝動?

二、你是已經受夠這個人,只要離婚就可以,小孩可以不要的那種當事人,還是「婚要離,小孩我也要」的那一種當事人呢?

三、離婚是強制調解事件,也就是訴訟前,法院會安排調解,為了離婚或為了不要離婚,你可以犧牲哪些事情(比如登記在對方名下的房產,不作主張)呢?

四、倘若無法達成調解,為了離婚訴訟,你願意付出多少時間成本與費用成本呢(包含給法院的訴訟費與給律師的律師費)?

 

這些問題,在找律師以前,我會建議你自己也能先想過一次,這樣在跟律師談的時候,也會比較能夠進入狀況,讓律師更快掌握案件走向。而唯有把這些問題都思考過一次,也比較能夠跟律師一起決定如何進行這場訴訟:是邊打(訴訟)邊談(調解、和解),還是直球對決?而一般離婚訴訟一審可能就是一年甚至兩年以上,我們是以拖待變,把雙方分居變成長久的既定現實,還是應該盡量在可能的方向下,速戰速決?

這些訴訟的主軸,當然也會隨著訴訟的進行而修正,但一開始的方向還是要先出來,尤其律師雖然基於專業的角度會給當事人建議,並且分析相關法律風險,但是畢竟案件真正影響最大的,還是當事人自己,大部分律師還是會尊重當事人自己的選擇。尤其離婚訴訟其中還牽捨到不少情感面,人非完全沒有感情的機器,在面臨離婚訴訟時,心中或許還會有不捨、還會有羈絆,但是把這些問題仔細思索過一次,對於案件走向,甚至自己的人生,方向也會清晰許多。

 

下一篇,我們再來講挑選律師與其他該注意的事情。

律師教蒐證(四)–偷偷擷取配偶Line的外遇對話與照片,可以當作呈堂證據嗎?

基隆港邊
基隆港邊

前言

 

這篇雖然標題是「律師教你怎麼蒐證」,不過精確來講,談的是民事離婚訴訟上的舉證。

之前一篇「律師教你怎麼蒐證()—蒐證前你要先學會自保」http://hugolawyer.blogspot.com/2018/05/blog-post_9.html我們提到:

(1)  只要你是對話的一方;(2) 而且錄音是為了取證。

那就不會是刑法第315條之1妨害秘密罪講的「無故」也不會是這條講的竊錄「他人」錄音,因為你自己就是對話者的一方,那就不會犯法。

現在另一個問題是,倘若在蒐證的過程當中,就算犯法了,這些證據還可不可以用?(這可是冒著妨害秘密、違反通訊保障及監察法,辛苦搜集而來的證據啊!)

一、「證據能力」與「證明力」不同

法律上將證據分為兩個層次:第一個層次是「證據能力」,也就是這些證據到底可不可以到法院當作證據;第二個層次是「證明力」,也就是這些證據,可否達到說服法院採納你的主張的程度。

「證據能力」之所以是第一個層次,是因為倘若這些證據不具證據能力,則原本就不應該進入法院,就算進入法院,也不應該採為判決的基礎。比方說刑求、逼供而來的自白,本身就是違法取得證據,這些自白根本就不用討論內容是否足以認定被告有罪或討論自白的內容,而是法院根本就不應該去採納刑求、逼供而來的陳述,那就也不用討論第二個層次「證明力」,因為就算這些自白是被告認罪的內容,也不應該採納。

而在民事離婚訴訟,常探討的一個問題是:違法取得的證據,就算有刑事責任,那可以在民事離婚訴訟當作證物嗎?

其實這個問題就是在討論這些證據是否具有「證據能力」。

二、違法取得的證據,原則上沒有證據能力

 

現在人手一支手機,手機通訊相當方便,也因此就成為許多人跟外遇對象溝通的管道之一,像是Lineemail,要抓姦、要質問自己的配偶是否外遇,深夜枕邊人的神秘簡訊或是神秘Line音效來源究竟是何人,秘密都藏在手機裡。

在民事離婚訴訟,提出配偶與外遇對象的Line對話內容、互相傳遞的親密照片等,固然具有相當殺傷力,但司法實務上,除了對方也會提起妨害秘密或違反通訊保障及監察法反制外,在民事訴訟,也會抗辯這些違法取得的證據,根本就不應該提出來「污染」法院心證。

三、但是配偶有一定的「不貞蒐證權」

針對這樣的主張,我國司法實務訴訟認為:應該容許配偶有一定的「不貞蒐證權」。因為在追查通姦或是證明對方是否有外遇的過程當中,這些證據的取得,本來就相當困難,試想「偷情」就是偷偷摸摸的,趁元配不注意時,私下與小三約會或上汽車旅館,要搜集到這些證據,又談何容易呢?法院當然也知道這些證據搜集非常困難,所以民事法院認為這些證據,不一定要被排除,法院衡量個案取得的狀況,通常只要不是強暴、脅迫手段取得,對於侵害隱私的情況不是太嚴重,則還是可以當作證據。

四、我國運用「不貞蒐證權」的案例

以下幾個例子,可以當作參考:

(一)  未經同意翻拍Line與簡訊、通聯紀錄:

臺灣高等法院104年度上易字第1116號民事判決:「基此前提,不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時,兩者間應為一定程度之調整,並應容許一定程度之不貞蒐證權。準此,以侵害隱私權之方式而取得之證據,應視證據之取得,是否符合比例原則以定,非得概予排除(本院103年度上易字第1391號判決意旨參照;本院103年度上易字第74號判決、102年度上字第386號、101年度上易字第171號、99年度上易字第31號判決採相近見解)……本院審酌被上訴人與王OO係共同居住之夫妻,生活範圍高度重疊,二人互相使用手機,或是其中一方代接、代為查看另一方手機,均屬共同生活之一部;在此情形下,夫妻間關於手機等資料之隱密性,顯然低於一般人之期待。則被上訴人接觸王OO手機,進而翻拍王OO手機所儲存之Line、簡訊或通聯紀錄,對於王OO隱私或秘密通訊所造成侵害程度,遠低於被上訴人配偶法益之重要性。依前開說明,尚不得認為此部分證據欠缺證據能力」

(二)  未經同意取得電子郵件內容:

臺灣高等法院106年度上字第788號民事判決:「在通姦或破壞婚姻事件中,被害人家庭圓滿期待權、配偶身分法益及為實現其權利保護之證明權,與被指通姦或相姦者之隱私權、通訊自由及肖像權等權利間恆有衝突。實體法上既承認夫妻於婚姻關係存續中有家庭圓滿期待權、配偶身分法益,然衡諸社會現實情況,妨害他人婚姻權益之行為,常以隱秘方式行之,並因隱私權及住居權等受保護,被害人舉證極其不易。基此前提,不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時,兩者間應為一定程度之調整,並應容許一定程度之不貞蒐證權。準此,以侵害隱私權之方式而取得之證據,應視證據之取得是否符合比例原則,非得概予排除。……兩造為共同生活之夫妻,在密切生活共同體中,就放置家中之共用電腦,其內含、下載之通訊紀錄、內容之隱私期待,與一般之於第三人之隱私權,未可等同視之,此觀非獨上訴人提出電子郵件,被上訴人亦得提出其與上訴人間之電子郵件或其與他人間之電子郵件內容自明。權衡隱私期待與上訴人家庭圓滿期待權、配偶身分法益及為實現其權益保護之證明權間之衝突,以查看他方配偶於電腦儲存資料所得之資訊,據為侵權行為之立證,顯難認上訴人所提出被上訴人與G男、L男間之電子郵件,其證據之取得違反比例原則,而以其欠缺證據能力為由,為證據排除法則之援用。」

上面兩個判決都認為,夫妻之間,彼此的隱私期待比較低,在保護隱私權與保護婚姻圓滿的權利,兩者相衡量之下,法院認為隱私權應該有一定程度的退讓,這時候應該適度認為配偶違法取得證據(未經同意翻拍的Line畫面、電子郵件畫面),具有證據能力。

(三)     未經同意取得秘錄器與記憶卡:

臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第164號民事判決則又提到:「準此,以侵害隱私權之方式而取得之證據,應視證據之取得,是否符合比例原則以定,非得概予排除。查:上訴人縱有未經OO同意,自OO房間內搜尋取得秘錄器及記憶卡,再翻拍取得檔案內照片,而有侵害OO隱私權之嫌。惟本院審酌上訴人就前開證據蒐證過程縱有不當,並對OO之隱私權造成相當程度之侵害,然因此類事件蒐證過程本屬不易,客觀上實難苛求上訴人必須另採其他方式加以取證;另上訴人既未採行任何強暴、脅迫或其他相類方式取得上開照片,其不法程度尚屬輕微,且對OO亦無造成其他過度侵害之虞。……本院認上訴人所提上開照片之證據方法,仍得憑為本件認定被上訴人有無不法侵害被上訴人配偶身分法益事實之證據。」這裡提出一個標準,「不是用強暴、脅迫或其他類似的方式」而取得的證據,還是可以當作證據。也就是法院考量隱私侵害的程度(照片是偷偷翻拍的,在隱私權被侵害的程度上、自主意思被壓制的程度沒那麼高)

(四)     撬開上鎖房門竊取外遇證據:

臺灣臺南地方法院105年度訴字第691號民事判決:「原告係因其配偶蔣素琴『都沒有回家、經常在外過夜』等跡證,始自行撬開房門進入蔣素琴房間,進行一定程度之蒐證,揆諸上開學者、高等法院之見解,自應容許原告一定程度之不貞蒐證權,況原告因配偶久未返家,而撬開房門,是否即構成加重竊盜,已非無疑。茲審酌通姦或破壞婚姻事件特殊性,通常以隱秘方式為之,被害人舉證極度不易,不法行為人之隱私權、住居權與被害人之訴訟權發生衝突時,兩者間應為一定程度之調整。因此,原告所提出之筆記本、牙醫院所就醫確認單及員警所翻拍之照片,均仍應認為有證據能力。」

五、結語:要注意不貞蒐證權有其要件

從上面幾個判決,可以知道民事法院考量到通姦、外遇證據搜集的不易,以及為了保障婚姻家庭美滿的權利,在配偶未過度侵害隱私權的情況下,給予對於配偶一定程度的「不貞蒐證權」,讓這些證據具有證據能力。但是要特別強調的是,「不貞蒐證權」有一定的要件,而且在我國司法實務的討論上,比較明確給予肯定的是民事法院,也就是民事法院在討論這些「違法」取得的證據,只要不是侵害隱私權過於嚴重,那就在民事訴訟賦予證據能力。但是並非以「不貞蒐證權」作為刑事阻卻違法的事由,或是認為因為有「不貞蒐證權」,就不會構成妨害秘密或違反通訊保障及監察法(此部分請參考「律師教你怎麼蒐證()—蒐證前你要先學會自保」http://hugolawyer.blogspot.com/2018/05/blog-post_9.html),換言之,民事上可以當作證據,不代表刑事就不會違法。
最後,在尋找相關的判決過程當中,有一個離婚訴訟的判決書,法官語重心長地將他的心聲寫下這段話,或許可以做為這篇的結尾:「人世間聚散離合,須臾萬千,當往者已矣,轉念離去,不再與過往糾結,才是最後的溫柔。」引用自臺灣臺北地方法院105年度訴字第5206號民事判決,誠哉斯言。

父母與小孩久未聯繫而疏離,可以停止父母的親權嗎?

兒童及少年福利與權益保障法可以停止不適任的父母行使親權行使

問題

小明是未成年人,小明兩歲時,父母親就已經離婚,親權(一般講的監護權)歸小明的爸爸行使,小明的媽媽在與小明的爸爸離婚後,就另外改嫁,也有自己的家庭,十年來漸漸跟小明沒有聯繫。最近小明的爸爸因為意外去世,十幾年來跟小明住在一起、照顧小明的爺爺是否可以請法院讓爺爺擔任小明的監護人?

一、只看民法無法解決的問題

實務上常見的案例,父母親離婚後,未成年子女親權歸其中一方行使,沒有行使親權的另一方後來改嫁或再娶,甚至也另組家庭,導致跟小孩越來越疏離,倘若行使親權的那一方忽然去世,此時依照民法第1089條第1項規定:「對於未成年子女之權利義務,除法律另有規定外,由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時,由他方行使之。父母不能共同負擔義務時,由有能力者負擔之。」由於案例中小明的爸爸已經去世,變成無法行使親權,在這樣的情況下,勢必小明的親權行使要由小明的媽媽接手,但是小明的媽媽已經跟小孩疏離甚久,也有自己的家庭,此時,小明應該由誰保護教養,就發生問題。

其實,通常類似案例,小孩子大多是跟行使親權的那一方家人比較熟稔,例如父母離婚後,小孩歸爸爸行使親權,通常小孩也會跟爸爸與爸爸的親人(例如祖父母、姑姑)一起居住而比較熟。反之,假若小孩是歸媽媽行使親權,大多因為跟母系親屬一起住或比較常來往,也通常會跟外祖父、外祖母、舅舅或阿姨比較熟。

 

二、兒童及少年福利與權益保障法以保護兒少為立場

為了避免小孩在已經跟其中一方親屬比較熟,卻因為親權行使者去世,導致小孩可能因此轉換環境、硬生生遠離已經熟悉的家庭(族)。幸好,在兒童及少年福利與權益保障法第71條第1項規定:「父母或監護人對兒童及少年疏於保護、照顧情節嚴重,或有第四十九條[1]、第五十六條第一項各款[2]行為,或未禁止兒童及少年施用毒品、非法施用管制藥品者,兒童及少年或其最近尊親屬、直轄市、縣(市)主管機關、兒童及少年福利機構或其他利害關係人,得請求法院宣告停止其親權或監護權之全部或一部,或得另行聲請選定或改定監護人;對於養父母,並得請求法院宣告終止其收養關係。」

三、結論

因此,小明的爺爺,可以依據這一條,提出小明媽媽已經好幾年都跟小明沒有往來的證據,向法院訴請停止小明媽媽的親權,並且由小明的爺爺擔任小明的監護人。

[1]兒童及少年福利與權益保障法第49條:「任何人對於兒童及少年不得有下列行為:一、遺棄。二、身心虐待。三、利用兒童及少年從事有害健康等危害性活動或欺騙之行為。四、利用身心障礙或特殊形體兒童及少年供人參觀。五、利用兒童及少年行乞。六、剝奪或妨礙兒童及少年接受國民教育之機會。七、強迫兒童及少年婚嫁。八、拐騙、綁架、買賣、質押兒童及少年。九、強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交。十、供應兒童及少年刀械、槍砲、彈藥或其他危險物品。十一、利用兒童及少年拍攝或錄製暴力、血腥、色情、猥褻或其他有害兒童及少年身心健康之出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路內容或其他物品。十二、迫使或誘使兒童及少年處於對其生命、身體易發生立即危險或傷害之環境。十三、帶領或誘使兒童及少年進入有礙其身心健康之場所。十四、強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為自殺行為。十五、其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」
[2]兒童及少年福利與權益保障法第56條第1項:「兒童及少年有下列各款情形之一,非立即給予保護、安置或為其他處置,其生命、身體或自由有立即之危險或有危險之虞者,直轄市、縣(市)主管機關應予緊急保護、安置或為其他必要之處置:一、兒童及少年未受適當之養育或照顧。二、兒童及少年有立即接受診治之必要,而未就醫。三、兒童及少年遭遺棄、身心虐待、買賣、質押,被強迫或引誘從事不正當之行為或工作。四、兒童及少年遭受其他迫害,非立即安置難以有效保護。」