律師教蒐證(四)–偷偷擷取配偶Line的外遇對話與照片,可以當作呈堂證據嗎?

基隆港邊
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前言

 

這篇雖然標題是「律師教你怎麼蒐證」,不過精確來講,談的是民事離婚訴訟上的舉證。

之前一篇「律師教你怎麼蒐證()—蒐證前你要先學會自保」http://hugolawyer.blogspot.com/2018/05/blog-post_9.html我們提到:

(1)  只要你是對話的一方;(2) 而且錄音是為了取證。

那就不會是刑法第315條之1妨害秘密罪講的「無故」也不會是這條講的竊錄「他人」錄音,因為你自己就是對話者的一方,那就不會犯法。

現在另一個問題是,倘若在蒐證的過程當中,就算犯法了,這些證據還可不可以用?(這可是冒著妨害秘密、違反通訊保障及監察法,辛苦搜集而來的證據啊!)

一、「證據能力」與「證明力」不同

法律上將證據分為兩個層次:第一個層次是「證據能力」,也就是這些證據到底可不可以到法院當作證據;第二個層次是「證明力」,也就是這些證據,可否達到說服法院採納你的主張的程度。

「證據能力」之所以是第一個層次,是因為倘若這些證據不具證據能力,則原本就不應該進入法院,就算進入法院,也不應該採為判決的基礎。比方說刑求、逼供而來的自白,本身就是違法取得證據,這些自白根本就不用討論內容是否足以認定被告有罪或討論自白的內容,而是法院根本就不應該去採納刑求、逼供而來的陳述,那就也不用討論第二個層次「證明力」,因為就算這些自白是被告認罪的內容,也不應該採納。

而在民事離婚訴訟,常探討的一個問題是:違法取得的證據,就算有刑事責任,那可以在民事離婚訴訟當作證物嗎?

其實這個問題就是在討論這些證據是否具有「證據能力」。

二、違法取得的證據,原則上沒有證據能力

 

現在人手一支手機,手機通訊相當方便,也因此就成為許多人跟外遇對象溝通的管道之一,像是Lineemail,要抓姦、要質問自己的配偶是否外遇,深夜枕邊人的神秘簡訊或是神秘Line音效來源究竟是何人,秘密都藏在手機裡。

在民事離婚訴訟,提出配偶與外遇對象的Line對話內容、互相傳遞的親密照片等,固然具有相當殺傷力,但司法實務上,除了對方也會提起妨害秘密或違反通訊保障及監察法反制外,在民事訴訟,也會抗辯這些違法取得的證據,根本就不應該提出來「污染」法院心證。

三、但是配偶有一定的「不貞蒐證權」

針對這樣的主張,我國司法實務訴訟認為:應該容許配偶有一定的「不貞蒐證權」。因為在追查通姦或是證明對方是否有外遇的過程當中,這些證據的取得,本來就相當困難,試想「偷情」就是偷偷摸摸的,趁元配不注意時,私下與小三約會或上汽車旅館,要搜集到這些證據,又談何容易呢?法院當然也知道這些證據搜集非常困難,所以民事法院認為這些證據,不一定要被排除,法院衡量個案取得的狀況,通常只要不是強暴、脅迫手段取得,對於侵害隱私的情況不是太嚴重,則還是可以當作證據。

四、我國運用「不貞蒐證權」的案例

以下幾個例子,可以當作參考:

(一)  未經同意翻拍Line與簡訊、通聯紀錄:

臺灣高等法院104年度上易字第1116號民事判決:「基此前提,不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時,兩者間應為一定程度之調整,並應容許一定程度之不貞蒐證權。準此,以侵害隱私權之方式而取得之證據,應視證據之取得,是否符合比例原則以定,非得概予排除(本院103年度上易字第1391號判決意旨參照;本院103年度上易字第74號判決、102年度上字第386號、101年度上易字第171號、99年度上易字第31號判決採相近見解)……本院審酌被上訴人與王OO係共同居住之夫妻,生活範圍高度重疊,二人互相使用手機,或是其中一方代接、代為查看另一方手機,均屬共同生活之一部;在此情形下,夫妻間關於手機等資料之隱密性,顯然低於一般人之期待。則被上訴人接觸王OO手機,進而翻拍王OO手機所儲存之Line、簡訊或通聯紀錄,對於王OO隱私或秘密通訊所造成侵害程度,遠低於被上訴人配偶法益之重要性。依前開說明,尚不得認為此部分證據欠缺證據能力」

(二)  未經同意取得電子郵件內容:

臺灣高等法院106年度上字第788號民事判決:「在通姦或破壞婚姻事件中,被害人家庭圓滿期待權、配偶身分法益及為實現其權利保護之證明權,與被指通姦或相姦者之隱私權、通訊自由及肖像權等權利間恆有衝突。實體法上既承認夫妻於婚姻關係存續中有家庭圓滿期待權、配偶身分法益,然衡諸社會現實情況,妨害他人婚姻權益之行為,常以隱秘方式行之,並因隱私權及住居權等受保護,被害人舉證極其不易。基此前提,不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時,兩者間應為一定程度之調整,並應容許一定程度之不貞蒐證權。準此,以侵害隱私權之方式而取得之證據,應視證據之取得是否符合比例原則,非得概予排除。……兩造為共同生活之夫妻,在密切生活共同體中,就放置家中之共用電腦,其內含、下載之通訊紀錄、內容之隱私期待,與一般之於第三人之隱私權,未可等同視之,此觀非獨上訴人提出電子郵件,被上訴人亦得提出其與上訴人間之電子郵件或其與他人間之電子郵件內容自明。權衡隱私期待與上訴人家庭圓滿期待權、配偶身分法益及為實現其權益保護之證明權間之衝突,以查看他方配偶於電腦儲存資料所得之資訊,據為侵權行為之立證,顯難認上訴人所提出被上訴人與G男、L男間之電子郵件,其證據之取得違反比例原則,而以其欠缺證據能力為由,為證據排除法則之援用。」

上面兩個判決都認為,夫妻之間,彼此的隱私期待比較低,在保護隱私權與保護婚姻圓滿的權利,兩者相衡量之下,法院認為隱私權應該有一定程度的退讓,這時候應該適度認為配偶違法取得證據(未經同意翻拍的Line畫面、電子郵件畫面),具有證據能力。

(三)     未經同意取得秘錄器與記憶卡:

臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第164號民事判決則又提到:「準此,以侵害隱私權之方式而取得之證據,應視證據之取得,是否符合比例原則以定,非得概予排除。查:上訴人縱有未經OO同意,自OO房間內搜尋取得秘錄器及記憶卡,再翻拍取得檔案內照片,而有侵害OO隱私權之嫌。惟本院審酌上訴人就前開證據蒐證過程縱有不當,並對OO之隱私權造成相當程度之侵害,然因此類事件蒐證過程本屬不易,客觀上實難苛求上訴人必須另採其他方式加以取證;另上訴人既未採行任何強暴、脅迫或其他相類方式取得上開照片,其不法程度尚屬輕微,且對OO亦無造成其他過度侵害之虞。……本院認上訴人所提上開照片之證據方法,仍得憑為本件認定被上訴人有無不法侵害被上訴人配偶身分法益事實之證據。」這裡提出一個標準,「不是用強暴、脅迫或其他類似的方式」而取得的證據,還是可以當作證據。也就是法院考量隱私侵害的程度(照片是偷偷翻拍的,在隱私權被侵害的程度上、自主意思被壓制的程度沒那麼高)

(四)     撬開上鎖房門竊取外遇證據:

臺灣臺南地方法院105年度訴字第691號民事判決:「原告係因其配偶蔣素琴『都沒有回家、經常在外過夜』等跡證,始自行撬開房門進入蔣素琴房間,進行一定程度之蒐證,揆諸上開學者、高等法院之見解,自應容許原告一定程度之不貞蒐證權,況原告因配偶久未返家,而撬開房門,是否即構成加重竊盜,已非無疑。茲審酌通姦或破壞婚姻事件特殊性,通常以隱秘方式為之,被害人舉證極度不易,不法行為人之隱私權、住居權與被害人之訴訟權發生衝突時,兩者間應為一定程度之調整。因此,原告所提出之筆記本、牙醫院所就醫確認單及員警所翻拍之照片,均仍應認為有證據能力。」

五、結語:要注意不貞蒐證權有其要件

從上面幾個判決,可以知道民事法院考量到通姦、外遇證據搜集的不易,以及為了保障婚姻家庭美滿的權利,在配偶未過度侵害隱私權的情況下,給予對於配偶一定程度的「不貞蒐證權」,讓這些證據具有證據能力。但是要特別強調的是,「不貞蒐證權」有一定的要件,而且在我國司法實務的討論上,比較明確給予肯定的是民事法院,也就是民事法院在討論這些「違法」取得的證據,只要不是侵害隱私權過於嚴重,那就在民事訴訟賦予證據能力。但是並非以「不貞蒐證權」作為刑事阻卻違法的事由,或是認為因為有「不貞蒐證權」,就不會構成妨害秘密或違反通訊保障及監察法(此部分請參考「律師教你怎麼蒐證()—蒐證前你要先學會自保」http://hugolawyer.blogspot.com/2018/05/blog-post_9.html),換言之,民事上可以當作證據,不代表刑事就不會違法。
最後,在尋找相關的判決過程當中,有一個離婚訴訟的判決書,法官語重心長地將他的心聲寫下這段話,或許可以做為這篇的結尾:「人世間聚散離合,須臾萬千,當往者已矣,轉念離去,不再與過往糾結,才是最後的溫柔。」引用自臺灣臺北地方法院105年度訴字第5206號民事判決,誠哉斯言。

律師教蒐證(二)—蒐證前你要先學會自保

 

蒐證的時候,要特別注意不要讓自己先惹上官司
蒐證的時候,要特別注意不要讓自己先惹上官司

一、蒐證要先考慮合法

如同知名藥廠廣告,蒐證的原則是「先研究不傷身體,再講求效果」,因為如果說蒐證過程當中,是冒著相當高的「法律風險」,也不為過。什麼意思呢?

以大家最常用的錄音為例,錄音可以說是大家最常用來蒐證的方式了,錄下關鍵的對話,送到法院當作呈堂證供,但是你知道嗎,你錄下的錄音,有可能沒有變成別人的呈堂證供,而是成為你自己的呈堂證供妨害秘密罪。

二、蒐證最常觸犯妨害秘密罪與通保法

妨害秘密罪規定在刑法第315條之1規定:「有下列行為之一者,處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金:一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」

最高可以處三年有期徒刑,難道這就是蒐證的代價嗎?

其實,目前依照我國的實務見解,刑法的妨害祕密罪要搭配另外一條規定一起讀:

通訊保障及監察法第29條:「監察他人之通訊,而有下列情形之一者,不罰:一、依法律規定而為者。二、電信事業或郵政機關(人員基於提供公共電信或郵政服務之目的,而依有關法令執行者。三、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意,而非出於不法目的者。」、

最高法院98年台上字第2807號刑事判決認為:「通訊之一方非出於不法目的之錄音,所取得之證據,即無證據排除原則之適用。且按刑法第三百十五條之一第二款係規定:『無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論談話或身體隱私部位者,處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金』,該款犯罪,必須行為人『無故』竊錄,始得成立。本件證人黃家良為蒐集上訴人等四人向其母陳色行求、期約賄賂之證據,於九十二年十一月十日(按原判決誤載為同月九日)在陳色位於新竹市○○街二0二號家中,錄下黃家良與陳色、黃煜燦及上訴人乙○○、丙○○間談話之錄影光碟;及同日晚間在丙○○位於新竹市○○街三三二巷二弄二號之家中,錄下黃家良與上訴人等四人對話之錄音帶,自非屬『無故』,亦非出於不法目的,其復屬談話之一方;且上開錄影及錄音,…..,則該錄影、錄音本身,自有證據能力等旨(見原判決第八、九頁)上訴意旨謂原判決未予詳查,逕採上揭錄音、錄影為判決基礎,自有誤會。」

三、目的是取證,就不是「無故」,但還要注意是要錄自己的音

最高法院上面的意旨,認為:
(1)   只要你是對話的一方;
(2)   而且錄音是為了取證;
那就不會是刑法第315條之1妨害秘密罪講的「無故」也不會是這條講的竊錄「他人」錄音,因為你自己就是對話者的一方,那就不會犯法。
而且最高法院還特別強調,這樣的證據,是具有證據能力,也就是法庭上可以使用的。
因此,假若你需要用錄音作為證據,必須你自己是對話的一方,而且目的確實是為了取證,那就不會構成妨害秘密。

四、錄自己與他人的對話,不算妨害秘密

一定要自己是錄音的一方嗎,假若我自己不是對話者的一方,但我確實是為了蒐證呢,例如我懷疑我先生外遇,我想錄下我先生跟外面小三之間的對話,可以嗎?

答案是不行。

最高法院100年台上字第6345 號刑事判決:「本件配偶一方所為竊聽行為,縱其目的係在探知他方有無外遇或通姦之情形,與『無故』以錄音竊錄他人非公開談話之情形有間,而不構成刑法第315 條之之罪責,然其違法竊聽行為並無通訊保障及監察法第29 條所規定例外不罰之情形,且經合法告訴,自應依該法第24 條第項處罰。 」

最高法院這裡再次清楚提到,雖然你是為了蒐證,確認先生是不是有外遇或通姦,目的並沒有不法,所以最高法院也認為你沒有構成刑法妨害秘密罪,但是還有另一關通訊保障及監察法你過不了,因為通訊保障及監察法第24條第1項規定:「違法監察他人通訊者,處五年以下有期徒刑。」,這條甚至比刑法第315條之1妨害秘密罪的處罰還要重,因為你錄的是「別人」的對話,你自己不是發話者的一方,所以雖然不構成刑法妨害秘密罪,但還是違反通訊保障監察法。

你可能會認為,同樣是蒐證,為何自己是不是對話者的一方,會影響這麼大?其實這是因為刑法妨害秘密罪,就是要保護他人的「秘密」,如果你自己是對話者的一方,其實對話內容也不算是什麼秘密了;至於通訊保障及監察法,更是本來就是要保護通訊隱私,所以通訊保障及監察法第1條開宗明義就提到:「為保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害,並確保國家安全,維護社會秩序,特制定本法。」因此,為了避免違法監聽(不論這個監聽是來自於國家或是其他人民),通訊保障及監察法才會限制你必須是對話者的一方,才可以錄音。

因此,最高法院對於刑法妨害秘密罪與通訊保障及監察法,是合併觀察的,必須要你自己是錄音者的一方、必須目的是要蒐證,這樣你才會兩個法律都過關。

五、結語

最後,為什麼律師、檢察官或法官,討論事情都要引用最高法院的判決呢?其他法院也是這樣判決嗎?

因為最高法院是全國最高審判機關,在我國三級三審制度底下(有些案件不是三級三審,這我們有空再談),下級審如第一審地方法院、第二審高等法院,時常以最高法院的見解為依歸,因為下級審如果法律上的見解與上級審不同,是有可能被上級審撤銷或廢棄的,因此,身為最上級審的最高法院判決,當然具有指標性,實質上也有拘束下級審的效力,以最高法院的判決作為討論,是最能觀察司法實務見解風向的。

 

關於違法取得證據的證據能力,請看這篇:

 律師教你怎麼蒐證(四)偷偷擷取配偶Line的外遇對話與照片,可以當作呈堂證據嗎?

http://hugolawyer.blogspot.com/2018/08/line.html

為了抓姦而違法取得的證據,可以作為離婚訴訟的證物嗎

為了抓姦而違法取得的證據,可能最後是無證據能力無法在法庭上使用的。
為了抓姦而違法取得的證據,可能最後是無證據能力無法在法庭上使用的。 

大家都知道上法院打訴訟,一定要講證據,勝訴的一方,常常未必是真的較有理,而大多是證據較充足的一方。但是,假若為了抓姦而找徵信社在配偶車子偷裝GPS紀錄,或是偷錄、偷拍配偶,甚至到旅館破門而入……,這些都可能涉犯強制罪、妨害秘密、侵入住宅、毀損等罪。

當然,有人為了抓姦,即使明知可能涉犯上面的刑事犯罪,也願意「跟他拼了」也在所不惜。但是,就算冒著犯罪的風險,這些用違法的手段蒐集到的證據,上了民事庭,要打離婚訴訟時,也真的可以作為證據嗎?

關於私人取證過程中有瑕疵(例如竊錄、竊聽或妨害秘密)而取得的證據,在民事訴訟上,其證據能力如何,以往司法實務見解(例如台灣高等法院 90 年訴字 139 號判決)較多認為取證過程違法在先,不具證據能力。「證據能力」是什麼?,白話而言,就是這些證據根本不能拿到法院作為證據使用,法官也無須評價這些證據作為離婚的依據,因為這些資料不應該當作證據。

但是最近幾年,開始有法院考慮到抓姦要證明,若不透過「某些方式」蒐集證據,真的很難證明通姦,法院開始衡量證據取得過程困難程度,以及被侵害的程度(也就是被抓姦的那個人,法律上是不是真的有必要保護他保護到這樣無限上綱),開始傾向這些證據具有證據能力:

1.      有證據能力:

有認為除非已經重大到暴力、刑求,否則在民事庭,還是可以審酌這些證據,也就是認為有證據能力,而違法取證要達到暴力、刑求,這在一般外遇抓姦應該是很少很少發生,所以這一派看法,應該幾乎就是承認違法取證據有證據能力。例如:台灣高等法院98年度上易字第263號民事判決就認為通姦具有高度隱密性,原本就很難取得直接證據,雖然未經配偶而擅自讀取並取得電子信箱內容,但仍然可以作為證據。最高法院97年度台上字第734 號判決也是這樣看法。

2.      原則上認為有證據能力:

也另外認為除非該違法手段重大,重大到限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者,這些情況,才否定證據能力。否則都應該認為有證據能力者。如最高法院104年度台上字第1455號民事判決。

其實這一派跟1.很像,只是比較舉出更多排除作為證據的狀況。

3.      也有衡量具體狀況者,個案看待者:

這一派不把話說得太死,如台灣高等法院100年度家上字第253號民事判決,就認為抓姦的舉證困難,不應該過度要求私人取證一定要完全合法,民事認定上也可以用。而且證據排除法則,是拘束國家機關(例如檢警),不是拘束一般人民。

不過大家可能也會疑惑,上面講了不是等於白講?等於標準都不一定?又該如何知道日後到底會不會違法?

其實這是因為每一個個案,狀況都略有不同,比方說同樣是抓姦,有人可能只是偷偷登入配偶帳號密碼,看臉書、Line訊息;有人可能除了竊錄配偶電話外,還跟監、偷拍,甚至偷偷在配偶辦公室安裝監視器等……情況都不一定,實在很難一概而論。而且這些判決都是民事庭的見解,即使可以作為民事庭的證據,也不代表刑事就不會構成犯罪,這在法律上是兩回事。因此,建議在蒐及配偶外遇證據前,先找律師諮詢這些行為是否日後可以當作證據,以及是否有刑事犯罪風險,以避免辛苦蒐集來的證據在民事離婚官司根本無法使用外,甚至反過來被配偶或小三告妨害秘密、強制罪等,就更划不來了。