蒐證, 刑事法, 家事, 民事法

離婚找律師該注意的事情(二) 律師的評估

 
中信飛寶樂園
中信飛寶樂園

 

 

貳、律師的評估

 
上一篇我們講到要離婚之前,必須先思考自己是不是真的想要離婚等問題,倘若你已經決定要離婚,接下來就是要找律師了。
找律師的用意,並不是直接跑到事務所找律師來「打官司」。或許你可能會想,我找律師不就是要訴訟,不然找律師要做什麼?

 

一、由律師進行專業評估

其實在委任律師「訴訟」之前,應該先請律師「評估」你的狀況,到底適不適合進行訴訟。上一篇我們也提到,自己必須先將訴訟的成本先思考過一次,但是這次是請律師以專業的角度,幫你評估。

想要離婚,法律上要符合民法第1052條的規定,你的個案可能不見得符合法律規定或是證據尚不充足,但是又想離婚,那怎麼辦?倘若我們想把主力放在與對方的調解,那對方要的是什麼?對方不想離婚的原因是什麼?是情感上不願意放手,還是財產或監護權談不攏?還是我們不應該把主力放在與對方的協談,而是現階段還要搜集相關證據,不要打草驚蛇,讓對方知道我們可能要提起離婚訴訟了?例如在某些以配偶通姦為由的離婚訴訟,若過早讓配偶警覺到你在搜集證據,接下來就很難蒐證。

二、評估後才能掌握搜集證據與日後訴訟方向

這些,都是要把你的故事與家庭狀況,先讓律師有大致的了解,律師才能幫你評估你現在在法律上的優勢與劣勢,甚至給予你如何搜集證據的建議。

法律是社會科學,不像自然科學有一定的答案,而不同的律師,對案件切入的觀點也不相同。因此,你甚至可以在決定委任哪一位律師之前,就同一個問題,分別與兩家律師事務所約時間,第一天先預約A律師事務所諮詢,第二天預約B律師事務所諮詢,請A、B兩家事務所的律師幫你評估,請他們給你分析與建議,當然因此你會多付出一些諮詢費,但是這除了能夠讓你多聽取不同事務所的分析,讓你對問題更能掌握以外,在此同時,你也能夠請兩家事務所分析,倘若委任他們,他們打算怎麼協助你開始進行案件,你也比較不同律師對你案件的規劃方向,甚至律師的風格、收費標準,找出最適合自己的律師。

蒐證, 家事

離婚找律師該注意的事情(一)該離婚嗎?

 
 
f6285-img_6325
奧森兒童博物館

前言

 

在婚姻發生破綻,倘若雙方都有共識要離婚,雙方與兩名證人簽離婚協議書後,前往到戶政事務所登記離婚,法律上就離婚了。

但是,倘若是一方有意要提起離婚,另一方不想離,或是雙方都想離,但是財產與小孩談不攏,導致暫時無法兩願離婚,這時候就可能產生訴訟。

而因離婚產生的訴訟,複雜程度不比財產訴訟低,尤其離婚訴訟牽涉到的,除了法律上是否「可以離婚」要由法官來審斷以外,還牽涉到小孩的監護權(監護權是大家習慣的稱呼,法律用語為「親權」)由誰行使,以及未得到監護權的那方應有「會面交往權」也就是何時何地探視小孩的權利;另外,還會牽涉到剩餘財產分配,也就是婚後賺到的財產原則上大家要平分。有不少案件,還涉及到一方提告另一方外遇、通姦,被告通姦的一方反過來主張是偷拍、偷錄或妨害秘密,雙方互告,導致訴訟戰場不止民事,還有刑事案件,那就更棘手了。

由於訴訟是相當專業(或者另一個角度說:相當技術性)的事情,加上離婚案件牽涉到身份、小孩監護權、財產,也越來越體認到「訴訟很多」、「分身乏術」,需要專業的律師協助的情況,但是,找律師有哪些特別要注意的事情呢?

 

壹、先想一想自己要的是什麼

 

一般而言,在離婚訴訟,我會建議,不管你是訴訟的發起人(想提告離婚的那一方),或是被動應訴的人(不想離婚的那一方),都先想一想:「自己到底要的是什麼」。

一、你是真的已經忍無可忍想要離婚,永久離開對方,也離開這個家,還是只是一時衝動?

二、你是已經受夠這個人,只要離婚就可以,小孩可以不要的那種當事人,還是「婚要離,小孩我也要」的那一種當事人呢?

三、離婚是強制調解事件,也就是訴訟前,法院會安排調解,為了離婚或為了不要離婚,你可以犧牲哪些事情(比如登記在對方名下的房產,不作主張)呢?

四、倘若無法達成調解,為了離婚訴訟,你願意付出多少時間成本與費用成本呢(包含給法院的訴訟費與給律師的律師費)?

 

這些問題,在找律師以前,我會建議你自己也能先想過一次,這樣在跟律師談的時候,也會比較能夠進入狀況,讓律師更快掌握案件走向。而唯有把這些問題都思考過一次,也比較能夠跟律師一起決定如何進行這場訴訟:是邊打(訴訟)邊談(調解、和解),還是直球對決?而一般離婚訴訟一審可能就是一年甚至兩年以上,我們是以拖待變,把雙方分居變成長久的既定現實,還是應該盡量在可能的方向下,速戰速決?

這些訴訟的主軸,當然也會隨著訴訟的進行而修正,但一開始的方向還是要先出來,尤其律師雖然基於專業的角度會給當事人建議,並且分析相關法律風險,但是畢竟案件真正影響最大的,還是當事人自己,大部分律師還是會尊重當事人自己的選擇。尤其離婚訴訟其中還牽捨到不少情感面,人非完全沒有感情的機器,在面臨離婚訴訟時,心中或許還會有不捨、還會有羈絆,但是把這些問題仔細思索過一次,對於案件走向,甚至自己的人生,方向也會清晰許多。

 

下一篇,我們再來講挑選律師與其他該注意的事情。

蒐證, 刑事法, 家事, 民事法

律師教你怎麼蒐證(四)–偷偷擷取配偶Line的外遇對話與照片,可以當作呈堂證據嗎?

基隆港邊
基隆港邊

前言

 

這篇雖然標題是「律師教你怎麼蒐證」,不過精確來講,談的是民事離婚訴訟上的舉證。

之前一篇「律師教你怎麼蒐證()—蒐證前你要先學會自保」http://hugolawyer.blogspot.com/2018/05/blog-post_9.html我們提到:

(1)  只要你是對話的一方;(2) 而且錄音是為了取證。

那就不會是刑法第315條之1妨害秘密罪講的「無故」也不會是這條講的竊錄「他人」錄音,因為你自己就是對話者的一方,那就不會犯法。

現在另一個問題是,倘若在蒐證的過程當中,就算犯法了,這些證據還可不可以用?(這可是冒著妨害秘密、違反通訊保障及監察法,辛苦搜集而來的證據啊!)

一、「證據能力」與「證明力」不同

法律上將證據分為兩個層次:第一個層次是「證據能力」,也就是這些證據到底可不可以到法院當作證據;第二個層次是「證明力」,也就是這些證據,可否達到說服法院採納你的主張的程度。

「證據能力」之所以是第一個層次,是因為倘若這些證據不具證據能力,則原本就不應該進入法院,就算進入法院,也不應該採為判決的基礎。比方說刑求、逼供而來的自白,本身就是違法取得證據,這些自白根本就不用討論內容是否足以認定被告有罪或討論自白的內容,而是法院根本就不應該去採納刑求、逼供而來的陳述,那就也不用討論第二個層次「證明力」,因為就算這些自白是被告認罪的內容,也不應該採納。

而在民事離婚訴訟,常探討的一個問題是:違法取得的證據,就算有刑事責任,那可以在民事離婚訴訟當作證物嗎?

其實這個問題就是在討論這些證據是否具有「證據能力」。

二、違法取得的證據,原則上沒有證據能力

 

現在人手一支手機,手機通訊相當方便,也因此就成為許多人跟外遇對象溝通的管道之一,像是Lineemail,要抓姦、要質問自己的配偶是否外遇,深夜枕邊人的神秘簡訊或是神秘Line音效來源究竟是何人,秘密都藏在手機裡。

在民事離婚訴訟,提出配偶與外遇對象的Line對話內容、互相傳遞的親密照片等,固然具有相當殺傷力,但司法實務上,除了對方也會提起妨害秘密或違反通訊保障及監察法反制外,在民事訴訟,也會抗辯這些違法取得的證據,根本就不應該提出來「污染」法院心證。

三、但是配偶有一定的「不貞蒐證權」

針對這樣的主張,我國司法實務訴訟認為:應該容許配偶有一定的「不貞蒐證權」。因為在追查通姦或是證明對方是否有外遇的過程當中,這些證據的取得,本來就相當困難,試想「偷情」就是偷偷摸摸的,趁元配不注意時,私下與小三約會或上汽車旅館,要搜集到這些證據,又談何容易呢?法院當然也知道這些證據搜集非常困難,所以民事法院認為這些證據,不一定要被排除,法院衡量個案取得的狀況,通常只要不是強暴、脅迫手段取得,對於侵害隱私的情況不是太嚴重,則還是可以當作證據。

四、我國運用「不貞蒐證權」的案例

以下幾個例子,可以當作參考:

(一)  未經同意翻拍Line與簡訊、通聯紀錄:

臺灣高等法院104年度上易字第1116號民事判決:「基此前提,不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時,兩者間應為一定程度之調整,並應容許一定程度之不貞蒐證權。準此,以侵害隱私權之方式而取得之證據,應視證據之取得,是否符合比例原則以定,非得概予排除(本院103年度上易字第1391號判決意旨參照;本院103年度上易字第74號判決、102年度上字第386號、101年度上易字第171號、99年度上易字第31號判決採相近見解)……本院審酌被上訴人與王OO係共同居住之夫妻,生活範圍高度重疊,二人互相使用手機,或是其中一方代接、代為查看另一方手機,均屬共同生活之一部;在此情形下,夫妻間關於手機等資料之隱密性,顯然低於一般人之期待。則被上訴人接觸王OO手機,進而翻拍王OO手機所儲存之Line、簡訊或通聯紀錄,對於王OO隱私或秘密通訊所造成侵害程度,遠低於被上訴人配偶法益之重要性。依前開說明,尚不得認為此部分證據欠缺證據能力」

(二)  未經同意取得電子郵件內容:

臺灣高等法院106年度上字第788號民事判決:「在通姦或破壞婚姻事件中,被害人家庭圓滿期待權、配偶身分法益及為實現其權利保護之證明權,與被指通姦或相姦者之隱私權、通訊自由及肖像權等權利間恆有衝突。實體法上既承認夫妻於婚姻關係存續中有家庭圓滿期待權、配偶身分法益,然衡諸社會現實情況,妨害他人婚姻權益之行為,常以隱秘方式行之,並因隱私權及住居權等受保護,被害人舉證極其不易。基此前提,不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時,兩者間應為一定程度之調整,並應容許一定程度之不貞蒐證權。準此,以侵害隱私權之方式而取得之證據,應視證據之取得是否符合比例原則,非得概予排除。……兩造為共同生活之夫妻,在密切生活共同體中,就放置家中之共用電腦,其內含、下載之通訊紀錄、內容之隱私期待,與一般之於第三人之隱私權,未可等同視之,此觀非獨上訴人提出電子郵件,被上訴人亦得提出其與上訴人間之電子郵件或其與他人間之電子郵件內容自明。權衡隱私期待與上訴人家庭圓滿期待權、配偶身分法益及為實現其權益保護之證明權間之衝突,以查看他方配偶於電腦儲存資料所得之資訊,據為侵權行為之立證,顯難認上訴人所提出被上訴人與G男、L男間之電子郵件,其證據之取得違反比例原則,而以其欠缺證據能力為由,為證據排除法則之援用。」

上面兩個判決都認為,夫妻之間,彼此的隱私期待比較低,在保護隱私權與保護婚姻圓滿的權利,兩者相衡量之下,法院認為隱私權應該有一定程度的退讓,這時候應該適度認為配偶違法取得證據(未經同意翻拍的Line畫面、電子郵件畫面),具有證據能力。

(三)     未經同意取得秘錄器與記憶卡:

臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第164號民事判決則又提到:「準此,以侵害隱私權之方式而取得之證據,應視證據之取得,是否符合比例原則以定,非得概予排除。查:上訴人縱有未經OO同意,自OO房間內搜尋取得秘錄器及記憶卡,再翻拍取得檔案內照片,而有侵害OO隱私權之嫌。惟本院審酌上訴人就前開證據蒐證過程縱有不當,並對OO之隱私權造成相當程度之侵害,然因此類事件蒐證過程本屬不易,客觀上實難苛求上訴人必須另採其他方式加以取證;另上訴人既未採行任何強暴、脅迫或其他相類方式取得上開照片,其不法程度尚屬輕微,且對OO亦無造成其他過度侵害之虞。……本院認上訴人所提上開照片之證據方法,仍得憑為本件認定被上訴人有無不法侵害被上訴人配偶身分法益事實之證據。」這裡提出一個標準,「不是用強暴、脅迫或其他類似的方式」而取得的證據,還是可以當作證據。也就是法院考量隱私侵害的程度(照片是偷偷翻拍的,在隱私權被侵害的程度上、自主意思被壓制的程度沒那麼高)

(四)     撬開上鎖房門竊取外遇證據:

臺灣臺南地方法院105年度訴字第691號民事判決:「原告係因其配偶蔣素琴『都沒有回家、經常在外過夜』等跡證,始自行撬開房門進入蔣素琴房間,進行一定程度之蒐證,揆諸上開學者、高等法院之見解,自應容許原告一定程度之不貞蒐證權,況原告因配偶久未返家,而撬開房門,是否即構成加重竊盜,已非無疑。茲審酌通姦或破壞婚姻事件特殊性,通常以隱秘方式為之,被害人舉證極度不易,不法行為人之隱私權、住居權與被害人之訴訟權發生衝突時,兩者間應為一定程度之調整。因此,原告所提出之筆記本、牙醫院所就醫確認單及員警所翻拍之照片,均仍應認為有證據能力。」

五、結語:要注意不貞蒐證權有其要件

從上面幾個判決,可以知道民事法院考量到通姦、外遇證據搜集的不易,以及為了保障婚姻家庭美滿的權利,在配偶未過度侵害隱私權的情況下,給予對於配偶一定程度的「不貞蒐證權」,讓這些證據具有證據能力。但是要特別強調的是,「不貞蒐證權」有一定的要件,而且在我國司法實務的討論上,比較明確給予肯定的是民事法院,也就是民事法院在討論這些「違法」取得的證據,只要不是侵害隱私權過於嚴重,那就在民事訴訟賦予證據能力。但是並非以「不貞蒐證權」作為刑事阻卻違法的事由,或是認為因為有「不貞蒐證權」,就不會構成妨害秘密或違反通訊保障及監察法(此部分請參考「律師教你怎麼蒐證()—蒐證前你要先學會自保」http://hugolawyer.blogspot.com/2018/05/blog-post_9.html),換言之,民事上可以當作證據,不代表刑事就不會違法。
最後,在尋找相關的判決過程當中,有一個離婚訴訟的判決書,法官語重心長地將他的心聲寫下這段話,或許可以做為這篇的結尾:「人世間聚散離合,須臾萬千,當往者已矣,轉念離去,不再與過往糾結,才是最後的溫柔。」引用自臺灣臺北地方法院105年度訴字第5206號民事判決,誠哉斯言。

蒐證, 家事, 民事法

律師教你怎麼蒐證 (三)–基地台位置

基地台位置會透露不少資訊
基地台位置,常會透露許多資訊

前言

之前曾經在這個部落格分享我在風傳媒的投稿
風傳媒投書:通姦罪不一定要抓姦在床
司法實務對於通姦罪的認定,並沒有一定要抓姦在床,至於沒有(大多時候是沒辦法)抓姦在床的時候,是否還有其他方法呢?畢竟通姦是相當隱私的事情,要取足相當的證據,並不容易,這也為什麼坊間有徵信業者以斗大的「抓猴」二字為廣告,表彰自己可以協助獲取通姦罪的證據,也可見「抓猴」之不易與「專業性」了。
截圖來源:中視新聞 https://www.youtube.com/watch?v=lRFsRQU2p1A

 

其實大家「抓猴」的方法,五花八門,可以說八仙過海,各顯神通,但有些方法容易有妨害秘密或妨害電腦使用(例如:偷偷登入配偶電腦,以獲取對話紀錄)的罪責,通姦告不成,反而自己惹上官司的案例也不少。

一、用基地台位置取證

這裡分享一個實務上常見,或許不是最有用,但相對是佐證被告通姦時,比較安全的方式:請地檢署或法院調取被告二人基地台的接收紀錄,並比對其位置。
現在手機人手一機,手機只要接收簡訊、通話,或是撥出號碼,在電信業者都會有相關紀錄,而在台灣,基地台涵蓋範圍幾乎已經是無所不包,藉由基地台的涵蓋範圍,可以大致定位出手機持有人所在位置。假若配偶與小三的手機發波、接收範圍,當晚都剛好在某某汽車旅館附近,在法院的通姦認定上,也會有所幫助。

二、採用基地台位置定位的案例

1.    臺灣臺中地方法院刑事判決102年度易字第23號:「且被告丙○○於本案偵查中亦供稱:車牌號碼0000-00號自用小客車是伊用伊父親名義買的,自96年以後都是伊在使用,約於9989月間將車子賣掉,在上開期間內,該輛車都是伊在使用等語(101年度偵緝字第977號卷【下稱偵緝字第977號卷】第18頁背面)。復有車號查詢汽車車籍資料在卷可考(見他字卷第2宗第113)。再上述「臺中市西屯區市00012樓」基地台位置,與址設臺中市西屯區市○○○000號之「春風休閒旅館」間之步行距離僅約500公尺,有Google地圖附卷可佐(見易字第436號卷第166),且前揭被告丙○○及另案被告林玥希所持用之行動電話顯示通話基地台位置在「臺中市西屯區市00012樓」之通話時間,亦與該車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛人,至「春風休閒旅館」之住房、退房時間互核大致相符。

 

2.    臺灣高等法院臺南分院101年度上易字第128號民事判決:「葉畇忻於991127日中午以前,在嘉義縣民雄鄉其所開店內慶生時所拍攝之照片顯示其所穿著之衣服(見原審上開案號刑事卷第116-119頁),核與其於同日下午在高雄漢來飯店附近公園騎腳踏車、散步、看夕陽、照相、買樂透、逛夜市、洗頭及在漢來飯店Hello Kitty套房內等地點所拍攝之照片顯示其所穿著之衣服(見同上卷第120-129頁)完全相同。又號碼0000000000號之行動電話,係湯春重申請使用,該行動電話於991127日、28日發話時或受話時之基地台位置,其中27日中午1222分前均在嘉義縣市,該日下午328分起至翌日即28日上午937分止均在高雄市,281958分以後則在嘉義縣市乙節,有通聯調閱查詢單一紙、雙向通聯記錄及基地台位置查詢單在卷可稽(見本院上開刑事卷第45頁及原審同上卷第42-55頁)。足見葉畇忻、湯春重於991127日確實從嘉義一同前往高雄入住漢來飯店Hel-lo Kitty套房至明。」

 

三、注意通聯記錄保存期間

不過這裡也是要提醒,一般調閱通聯記錄,電信業者保存期間是六個月,而請檢察官、法官調閱,尚需有一些作業時間。而且,基地台的位置相同,不見得代表兩人有通姦的情事,通常是會佐以其他證據一同佐證證明,才比較能夠影響地檢署與法院的心證的。

蒐證, 刑事法, 家事, 民事法

律師教你怎麼蒐證(二)—蒐證前你要先學會自保

 

蒐證的時候,要特別注意不要讓自己先惹上官司
蒐證的時候,要特別注意不要讓自己先惹上官司

一、蒐證要先考慮合法

如同知名藥廠廣告,蒐證的原則是「先研究不傷身體,再講求效果」,因為如果說蒐證過程當中,是冒著相當高的「法律風險」,也不為過。什麼意思呢?

以大家最常用的錄音為例,錄音可以說是大家最常用來蒐證的方式了,錄下關鍵的對話,送到法院當作呈堂證供,但是你知道嗎,你錄下的錄音,有可能沒有變成別人的呈堂證供,而是成為你自己的呈堂證供妨害秘密罪。

二、蒐證最常觸犯妨害秘密罪與通保法

妨害秘密罪規定在刑法第315條之1規定:「有下列行為之一者,處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金:一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」

最高可以處三年有期徒刑,難道這就是蒐證的代價嗎?

其實,目前依照我國的實務見解,刑法的妨害祕密罪要搭配另外一條規定一起讀:

通訊保障及監察法第29條:「監察他人之通訊,而有下列情形之一者,不罰:一、依法律規定而為者。二、電信事業或郵政機關(人員基於提供公共電信或郵政服務之目的,而依有關法令執行者。三、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意,而非出於不法目的者。」、

最高法院98年台上字第2807號刑事判決認為:「通訊之一方非出於不法目的之錄音,所取得之證據,即無證據排除原則之適用。且按刑法第三百十五條之一第二款係規定:『無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論談話或身體隱私部位者,處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金』,該款犯罪,必須行為人『無故』竊錄,始得成立。本件證人黃家良為蒐集上訴人等四人向其母陳色行求、期約賄賂之證據,於九十二年十一月十日(按原判決誤載為同月九日)在陳色位於新竹市○○街二0二號家中,錄下黃家良與陳色、黃煜燦及上訴人乙○○、丙○○間談話之錄影光碟;及同日晚間在丙○○位於新竹市○○街三三二巷二弄二號之家中,錄下黃家良與上訴人等四人對話之錄音帶,自非屬『無故』,亦非出於不法目的,其復屬談話之一方;且上開錄影及錄音,…..,則該錄影、錄音本身,自有證據能力等旨(見原判決第八、九頁)上訴意旨謂原判決未予詳查,逕採上揭錄音、錄影為判決基礎,自有誤會。」

三、目的是取證,就不是「無故」,但還要注意是要錄自己的音

最高法院上面的意旨,認為:
(1)   只要你是對話的一方;
(2)   而且錄音是為了取證;
那就不會是刑法第315條之1妨害秘密罪講的「無故」也不會是這條講的竊錄「他人」錄音,因為你自己就是對話者的一方,那就不會犯法。
而且最高法院還特別強調,這樣的證據,是具有證據能力,也就是法庭上可以使用的。
因此,假若你需要用錄音作為證據,必須你自己是對話的一方,而且目的確實是為了取證,那就不會構成妨害秘密。

四、錄自己與他人的對話,不算妨害秘密

一定要自己是錄音的一方嗎,假若我自己不是對話者的一方,但我確實是為了蒐證呢,例如我懷疑我先生外遇,我想錄下我先生跟外面小三之間的對話,可以嗎?

答案是不行。

最高法院100年台上字第6345 號刑事判決:「本件配偶一方所為竊聽行為,縱其目的係在探知他方有無外遇或通姦之情形,與『無故』以錄音竊錄他人非公開談話之情形有間,而不構成刑法第315 條之之罪責,然其違法竊聽行為並無通訊保障及監察法第29 條所規定例外不罰之情形,且經合法告訴,自應依該法第24 條第項處罰。 」

最高法院這裡再次清楚提到,雖然你是為了蒐證,確認先生是不是有外遇或通姦,目的並沒有不法,所以最高法院也認為你沒有構成刑法妨害秘密罪,但是還有另一關通訊保障及監察法你過不了,因為通訊保障及監察法第24條第1項規定:「違法監察他人通訊者,處五年以下有期徒刑。」,這條甚至比刑法第315條之1妨害秘密罪的處罰還要重,因為你錄的是「別人」的對話,你自己不是發話者的一方,所以雖然不構成刑法妨害秘密罪,但還是違反通訊保障監察法。

你可能會認為,同樣是蒐證,為何自己是不是對話者的一方,會影響這麼大?其實這是因為刑法妨害秘密罪,就是要保護他人的「秘密」,如果你自己是對話者的一方,其實對話內容也不算是什麼秘密了;至於通訊保障及監察法,更是本來就是要保護通訊隱私,所以通訊保障及監察法第1條開宗明義就提到:「為保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害,並確保國家安全,維護社會秩序,特制定本法。」因此,為了避免違法監聽(不論這個監聽是來自於國家或是其他人民),通訊保障及監察法才會限制你必須是對話者的一方,才可以錄音。

因此,最高法院對於刑法妨害秘密罪與通訊保障及監察法,是合併觀察的,必須要你自己是錄音者的一方、必須目的是要蒐證,這樣你才會兩個法律都過關。

五、結語

最後,為什麼律師、檢察官或法官,討論事情都要引用最高法院的判決呢?其他法院也是這樣判決嗎?

因為最高法院是全國最高審判機關,在我國三級三審制度底下(有些案件不是三級三審,這我們有空再談),下級審如第一審地方法院、第二審高等法院,時常以最高法院的見解為依歸,因為下級審如果法律上的見解與上級審不同,是有可能被上級審撤銷或廢棄的,因此,身為最上級審的最高法院判決,當然具有指標性,實質上也有拘束下級審的效力,以最高法院的判決作為討論,是最能觀察司法實務見解風向的。

 

關於違法取得證據的證據能力,請看這篇:

 律師教你怎麼蒐證(四)偷偷擷取配偶Line的外遇對話與照片,可以當作呈堂證據嗎?

http://hugolawyer.blogspot.com/2018/08/line.html

蒐證, 刑事法, 家事, 投書與媒體

風傳媒投書:通姦罪不一定要抓姦在床 

認定通姦罪的證據,不一定要抓姦在床
認定通姦罪的證據,不一定要抓姦在床

這幾天新聞持續報導,知名正妹醫師與人夫傳出通姦婚外情,引發網友熱烈討論,甚至興起人肉搜索,不知是社會風氣開放或是媒體發達,近年來時常見到名人外遇、通姦的新聞,不過相信大家一定時常看到新聞上,法院或地檢署針對「這明明就是通姦」卻判決無罪或不起訴的例子吧,例如:

LINE人妻要看「毛型」 被告通姦不起訴 (蘋果日報2018328日新聞https://tw.appledaily.com/new/realtime/20180323/1320542/

 

這樣也行?和女主管奔摩鐵「討論公事」 腥夫獲不起訴

(中時電子報2018312日新聞http://www.chinatimes.com/realtimenews/20180312001103-260402

 

甚至有新聞報導:「抓姦要在床、否認就沒事了」 官司真的沒事(聯合新聞網2018323日新聞https://udn.com/news/story/7321/3047469)

 

從上面的新聞可以看得出來,司法實務對於通姦罪的認定,並非如一般人想像中「孤男寡女共處一室,必有姦情」,這可能是因為隨著通姦除罪化的思潮,不少檢察官、法官都傾向認為不應以刑罰來處罰婚姻中的不忠者,也因此在證據檢視時,對通姦罪的認定,採取比較高的標準。畢竟感情的事情本來就不能勉強,兩個人之間的婚姻,應透過情感維繫,透過刑事追訴來處罰,不符合刑罰謙抑性原則,而以通姦罪讓配偶背上刑責,也未必就能夠讓家庭婚姻圓滿。況且,實務上常見的案例是,元配同時對配偶與小三提告,逼迫身為共同被告的配偶擔任證人,等配偶作證承認與小三通姦後,元配心滿意足地只撤回對配偶的通姦告訴,只保留對小三的相姦告訴,導致明明配偶是通姦者,小三是相姦者,卻常常只有小三受到懲罰,變相使國家司法程序成為元配報復小三的工具。也因此,去年的司改國是會議決議:廢除通()姦罪,若因故無法廢止,也應即刻刪除刑事訴訟法239條但書規定,即現行法規下告訴人可以單獨對配偶撤告而只告「相姦者」之情形。

 

但是司改國是會議並非修法程序,在現行法下,仍有通()姦罪,倘若因此誤會通姦只要沒有被抓姦在床,就可以「否認到底」,絕對不會有事,那也不正確。因為刑事訴訟本來就不以直接證據為限,只要綜合各種間接證據,法院一樣能夠認定有犯罪事實。

 

例如今年2月判決的臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第899號刑事判決就提及:「又按男女間之性行為,原屬隱密私諱之事,除行為人外,外人本不易查知。惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據,佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之,並非唯有抓姦在床、性器官結合或DNA 等直接證據始得證明。」本案即以行車紀錄器所錄到男女雙方鹹濕的對話,認定確有通姦事實。

 

另外像臺灣高等法院105年度上易字第2604號刑事判決,法院以小三的證詞以及汽車旅館監視器照片以及男女雙方在汽車旅館共宿3小時等間接證據,在沒有抓姦在床的情況下,認定通姦罪成立。

又如臺灣高等法院 106 年度上易字第320號刑事判決,法院認定男女雙方於LINE對話中,提及對於幾次特定時間點發生性行為之相關細節及深刻感受,不採信被告(本案被告只有小三,元配已經對先生撤回告訴)抗辯只是單純幻想、網愛的說法,判決相姦罪成立。

再如臺灣高等法院 106 年度上易字第1372號刑事判決,法院以證人(元配之先生,本案被告一樣只有小三)證詞,以及先生與小三之LINE對話內容(筆者按:大家真的很愛在LINE上談鹹濕對話),不斷描寫床笫之事,內文煽情露骨,並提及性交行為之情形,被告甚而傳送裸露胸部之影像給元配先生等情節,認定有相姦情事。

又如臺灣高等法院106年度上易字第742號刑事判決,法院也以先生與小三的親密合照、先生與小三以老公老婆互稱,以及先生幫小三查詢墮胎醫院資訊,甚至陪同小三前往墮胎等情,認定確實有通姦行為。

上面近兩年的刑事判決,可以看出司法實務在認定通()姦罪時,並不是一定要「抓姦在床」,只要間接證據充分,一樣是可以認定犯罪事實的。雖然筆者也贊同通姦應該除罪化,但是既然通姦罪現在仍未廢除,則在認定證據上,即不適合以通姦除罪之思想,過度侷限於一定要直接證據或抓姦在床。筆者上面所引用的法院判決,以間接證據綜合卷內資料,在符合一般人經驗法則之情況下,認定通姦罪成立,相信也不會讓人覺得法院真的那麼「恐龍」,大家也不要誤會通姦罪,一定要抓姦在床了。

本文亦刊載於風傳媒

http://www.storm.mg/article/422395

 

刑事法, 家事, 民事法

為了抓姦而違法取得的證據,可以作為離婚訴訟的證物嗎

為了抓姦而違法取得的證據,可能最後是無證據能力無法在法庭上使用的。
為了抓姦而違法取得的證據,可能最後是無證據能力無法在法庭上使用的。 

大家都知道上法院打訴訟,一定要講證據,勝訴的一方,常常未必是真的較有理,而大多是證據較充足的一方。但是,假若為了抓姦而找徵信社在配偶車子偷裝GPS紀錄,或是偷錄、偷拍配偶,甚至到旅館破門而入……,這些都可能涉犯強制罪、妨害秘密、侵入住宅、毀損等罪。

當然,有人為了抓姦,即使明知可能涉犯上面的刑事犯罪,也願意「跟他拼了」也在所不惜。但是,就算冒著犯罪的風險,這些用違法的手段蒐集到的證據,上了民事庭,要打離婚訴訟時,也真的可以作為證據嗎?

關於私人取證過程中有瑕疵(例如竊錄、竊聽或妨害秘密)而取得的證據,在民事訴訟上,其證據能力如何,以往司法實務見解(例如台灣高等法院 90 年訴字 139 號判決)較多認為取證過程違法在先,不具證據能力。「證據能力」是什麼?,白話而言,就是這些證據根本不能拿到法院作為證據使用,法官也無須評價這些證據作為離婚的依據,因為這些資料不應該當作證據。

但是最近幾年,開始有法院考慮到抓姦要證明,若不透過「某些方式」蒐集證據,真的很難證明通姦,法院開始衡量證據取得過程困難程度,以及被侵害的程度(也就是被抓姦的那個人,法律上是不是真的有必要保護他保護到這樣無限上綱),開始傾向這些證據具有證據能力:

1.      有證據能力:

有認為除非已經重大到暴力、刑求,否則在民事庭,還是可以審酌這些證據,也就是認為有證據能力,而違法取證要達到暴力、刑求,這在一般外遇抓姦應該是很少很少發生,所以這一派看法,應該幾乎就是承認違法取證據有證據能力。例如:台灣高等法院98年度上易字第263號民事判決就認為通姦具有高度隱密性,原本就很難取得直接證據,雖然未經配偶而擅自讀取並取得電子信箱內容,但仍然可以作為證據。最高法院97年度台上字第734 號判決也是這樣看法。

2.      原則上認為有證據能力:

也另外認為除非該違法手段重大,重大到限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者,這些情況,才否定證據能力。否則都應該認為有證據能力者。如最高法院104年度台上字第1455號民事判決。

其實這一派跟1.很像,只是比較舉出更多排除作為證據的狀況。

3.      也有衡量具體狀況者,個案看待者:

這一派不把話說得太死,如台灣高等法院100年度家上字第253號民事判決,就認為抓姦的舉證困難,不應該過度要求私人取證一定要完全合法,民事認定上也可以用。而且證據排除法則,是拘束國家機關(例如檢警),不是拘束一般人民。

不過大家可能也會疑惑,上面講了不是等於白講?等於標準都不一定?又該如何知道日後到底會不會違法?

其實這是因為每一個個案,狀況都略有不同,比方說同樣是抓姦,有人可能只是偷偷登入配偶帳號密碼,看臉書、Line訊息;有人可能除了竊錄配偶電話外,還跟監、偷拍,甚至偷偷在配偶辦公室安裝監視器等……情況都不一定,實在很難一概而論。而且這些判決都是民事庭的見解,即使可以作為民事庭的證據,也不代表刑事就不會構成犯罪,這在法律上是兩回事。因此,建議在蒐及配偶外遇證據前,先找律師諮詢這些行為是否日後可以當作證據,以及是否有刑事犯罪風險,以避免辛苦蒐集來的證據在民事離婚官司根本無法使用外,甚至反過來被配偶或小三告妨害秘密、強制罪等,就更划不來了。