律師教蒐證(八)函詢資料—基本認知

士林科教館
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一、前言

前幾篇我們的「律師教你怎麼蒐證」系列,跟大家提到蒐證過程當中需要注意的事情,特別是避免蒐證過程當中出現妨害秘密或是其他刑民事責任,蒐證不成,還讓自己先卡到其他官司。

但是,倘若有些證據已經有了,我明知在某個單位有那份關鍵證據,一般人拿不到,該怎麼辦?

二、請法院或地檢署函「詢」資料

訴訟進行過程當中,有些問題是法院或地檢署想知道問題的答案(像是法律以外的專業事項或是某些訴訟過程中需要得知的事實),就會去函到某某單位詢問,一般稱為函詢。

比如說法院審理訴訟時,遇到有些「業界慣例」,例如在臺灣新竹地方法院107年度訴字第163號民事判決,法院就函詢台灣橡膠暨彈性體工業同業公會,而得知「全氟化橡膠O型環(O-Ring)產品,於業界一般不會檢測其含氟量」。

三、請法院或地檢署函「調」資料

另外,也會有不少資料常常在第三人處,但又是關鍵證據,司法實務上常常透過法院或地檢署去函調取資料,一般稱為函調。

比如說,法院在審理離婚案件時,涉及剩餘財產分配,想知道原被告雙方名下上市櫃股票有多少,就會函調集保中心(臺灣集中保管結算所),調取雙方名下上市櫃股票數量、金額。

或像是法院在審理訴訟案件,想知道訴訟當事人過往的工作狀況,常就會向勞保局調取勞保資料。

下一篇我們講聲請函詢(調)資料時要特別注意的事情。

律師教蒐證(六)–為了外遇蒐證而裝設GPS,可以嗎?

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台東 鹿野高台

一、刑法妨害秘密罪的規定

許多外遇的蒐證活動,最常遇到的問題就是,是否會構成刑法「妨害秘密罪」,裝設GPS也不例外。

刑法第315條之1規定:「有下列行為之一者,處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金:

一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」

而安裝GPS,透過衛星定位追蹤他人駕駛汽車之位置,一般認為就是屬於「非公開之活動」,有構成妨害秘密的疑慮。

二、為了蒐證是否是正當理由?

實務上常見的抗辯即是:為了蒐證,屬於正當理由,不算是上面刑法第315條之1的「無故」,既然是「有故」就不犯法。

這樣的抗辯,法院接受嗎?

答案可能會讓大家不太滿意—不一定,要綜合判斷。

像是

(一)最高法院102年度台上字第4750號刑事判決:「(一)現今社會普遍使用照相、錄音、錄影、望遠鏡及各種電子、光學設備,用以窺視、竊聽、竊錄他人隱私活動、言論或談話者,危害社會善良風氣及個人隱私,遂增訂刑法第315條之1規定,以保障隱私權。該條所謂『無故』,係指無正當理由之謂。而理由是否正當,應依吾人日常生活經驗法則,由客觀事實資為判斷,並應符合立法旨趣及社會演進之實狀。又婚姻關係存續中之配偶,本有為維持圓滿婚姻而互負忠貞、純潔保持之道德上與法律上之義務,一方配偶因他方行為而合理懷疑他方違反婚姻忠貞、純潔義務,亦不能藉口保障私人權益或蒐證為由,全面監控他方之日常生活及社交活動,進而侵犯個人生活私密領域免於他人侵擾之人性尊嚴與個人主體性之維護,而排除刑罰之適用。」

再如:

(二)最高法院107年度台上字第1096號刑事判決:「刑法第36 章妨害電腦使用罪,多以「無故」,作為犯罪構成行為態樣之一項。此所謂「無故」,係指欠缺法律上正當理由者而言;至於理由正當與否,則須綜合考量行為的目的、行為當時的人、事、時、地、物等情況、他方受干擾、侵害的程度等因素,合理判斷其行為所構成的妨害,是否逾越社會通念所能容忍的範圍,並非其行為目的或動機單純,即得謂有正當理由。夫妻雙方,為維持幸福圓滿的生活,縱然互負忠貞、婚姻純潔的道德上或法律上義務,婚姻外的通、相姦行為,依一般社會通念,當予非難、譴責,但人格各自獨立,非謂必使配偶之一方放棄自己的隱私權利,被迫地接受他方可以隨時、隨地、隨意全盤監控自己日常生活或社交活動的義務;申言之,倘藉口懷疑或有調查配偶外遇的必要,即恣意窺探、取得他方非公開活動、言論、談話等隱私領域,尚難肯認具有法律上的正當理由。」

(請注意,這則判決還被選為「最高法院具有參考價值之裁判」,可以說是司法實務的風向指標)

三、那GPS到底可以裝還是不能裝

從上面兩個最高法院的判決,可以看得出來法院在意的是倘若「藉口懷疑或有調查配偶外遇的必要,即恣意窺探、取得他方非公開活動、言論、談話等隱私領域,尚難肯認具有法律上的正當理由。」,所以如果是以抓外遇為藉口,要窺探配偶活動,也是不行的,換句話說,抓外遇並不是免死金牌。

另外,也要看是否逾越「合理範圍」、受干擾的程度等綜合來看。

那你會問,GPS到底可以裝還是不能裝?

我會建議你:在此類需要「個案」判斷的情況,如果要避免法律風險,就是不要用這樣的方式蒐證,因為你不曉得你的個案到底法官會怎麼衡量想,像是:

「懷疑外出約會的那幾天才有安裝,幾天後我就拔掉」可以嗎?

「裝設GPS是因為已經有相當的證據認為構成通姦」可以嗎?

這些律師實在難以跟你保證一定沒事,同樣的個案,一審、二審法官可能也有不同的想法。坊間有徵信社在網頁宣傳為了抓外遇安裝GPS是可以的,這樣的說法有點過於武斷,也可能讓當事人深陷更大的法律風險之中。

四、結論

所以,結論是:最好不要裝。

通姦罪(刑法第239條)的刑度是一年以下有期徒刑,且實務上多以罰金處罰。然而妨害秘密(刑法第315條之1)的刑度是三年以下有期徒刑。為了抓外遇而讓自己卡上一個妨害秘密的官司,不一定划得來,加上通姦的認定,司法實務上趨於嚴格(也就是證據認定上,不容易構成通姦),因此很可能為了搜集外遇證據而安裝GPS追蹤配偶行蹤的結果,是自己告不成通姦,還反過來被對方告妨害秘密。

倘若真的要裝,也請特別注意追蹤的時間不宜過長,有基礎的懷疑外遇證據可以供日後法院審查,比較保險。

一切還是先求不傷身體,再講求藥效,藥品廣告說得真好。

松山社區大學 108年春季班 「輕鬆學新聞案例生活法律」開課啦

先前在松山社大開的暑期班法律課程,主要在家庭法律。108年春季班(108年3月7號開始,每週四晚上,共18週)「輕鬆學新聞案例生活法律」,涵蓋範圍會更廣,上課方式會以PPT方式進行,並且納入新聞影片做案例討論,這學期的課程會比當時只有六週的暑期班內容更豐富,涵蓋車禍法律、消費者買賣爭議、醫美糾紛、更多的蒐證實務、職場法律、銀髮族法律等,目前暫時規劃是一學期,但若課程18週上不完,也可能屆時會再加開暑期班,希望能把去年暑期班沒有講完的,以更完整的方式呈現。

課程資訊如下:

https://ss.twcc.org.tw/course/php/win_course_print.php?uniqid=5b93c47d93d24 

松山社大全學期課表

https://ss.twcc.org.tw/course/ 

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律師教蒐證(五)–警察執行勤務時,民眾可否錄影反蒐證?

高雄草衙道滴答電車
高雄草衙道滴答電車

警察執行勤務時,民眾到底可否錄影反蒐證呢?

一、法務部的新函釋認為可以

法務部對於民眾於員警執行勤務時,可否錄影反蒐證一事,原先於101年9月13日以法檢字第10104149290號函表示需要在場人同意才行;隨後於102年2月8日以法檢字第10204503780號函補充前開函釋(筆者按:法務部的函說是補充原函釋,但其實應該是改變見解,以補充稱之,是比較委婉的說法了),提及只要拍攝內容不違反「偵查不公開」,都可以錄音錄影方式保全證據。

二、法院也認為對臨檢員警反蒐證,不侵害肖像權或隱私權

臺灣高雄地方法院高雄簡易庭101年度雄秩字第68號裁定認為:「……是公務員對人民執行公務時,自身即為基本權拘束對象,自不得對人民主張基本權。再者,縱公務員基於私人地位在公共場域中,所得受隱私之保障,亦以得合理期待於他人者為限,亦即不僅其不受侵擾之期待已表現於外,且該期待須依社會通念認為合理者(參司法院釋字第689 號解釋理由書意旨)。……員警2人既於上開公眾往來之道路執行公務,而此等公權力公開行使之情形,該執法之公務員依一般通念當無客觀合理之隱私期待,且員警王OO於被移送人2人拍攝過程中多次以違反偵查不公開為由制止被移送人2人拍攝,並未以侵害隱私為由禁止拍攝,亦難認本件員警2人主觀上有隱私之期待。再警察職權行使法第4條明定:『警察行使職權時,應著制服或出示證件表明身分,並應告知事由。警察未依前項規定行使職權者,人民得拒絕之。』益徵警察於執行職務時,本應積極表明身份而無合理隱私期待。」

三、結論:倘若是公開場合的臨檢,並非偵查中案件,可以錄影反蒐證

前開臺灣高雄地方法院高雄簡易庭101年度雄秩字第68號裁定,漂亮地分析、闡釋員警在執行勤務過程當中,本來即屬於公權力行使,亦無隱私期待,且針對法務部函釋予以回應,令人激賞。而也可以看得出來法院認為在公開場合執行公務,並無侵害隱私權、肖像權的問題。

離婚找律師該注意的事情(一)該離婚嗎?

 
 
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奧森兒童博物館

前言

 

在婚姻發生破綻,倘若雙方都有共識要離婚,雙方與兩名證人簽離婚協議書後,前往到戶政事務所登記離婚,法律上就離婚了。

但是,倘若是一方有意要提起離婚,另一方不想離,或是雙方都想離,但是財產與小孩談不攏,導致暫時無法兩願離婚,這時候就可能產生訴訟。

而因離婚產生的訴訟,複雜程度不比財產訴訟低,尤其離婚訴訟牽涉到的,除了法律上是否「可以離婚」要由法官來審斷以外,還牽涉到小孩的監護權(監護權是大家習慣的稱呼,法律用語為「親權」)由誰行使,以及未得到監護權的那方應有「會面交往權」也就是何時何地探視小孩的權利;另外,還會牽涉到剩餘財產分配,也就是婚後賺到的財產原則上大家要平分。有不少案件,還涉及到一方提告另一方外遇、通姦,被告通姦的一方反過來主張是偷拍、偷錄或妨害秘密,雙方互告,導致訴訟戰場不止民事,還有刑事案件,那就更棘手了。

由於訴訟是相當專業(或者另一個角度說:相當技術性)的事情,加上離婚案件牽涉到身份、小孩監護權、財產,也越來越體認到「訴訟很多」、「分身乏術」,需要專業的律師協助的情況,但是,找律師有哪些特別要注意的事情呢?

 

壹、先想一想自己要的是什麼

 

一般而言,在離婚訴訟,我會建議,不管你是訴訟的發起人(想提告離婚的那一方),或是被動應訴的人(不想離婚的那一方),都先想一想:「自己到底要的是什麼」。

一、你是真的已經忍無可忍想要離婚,永久離開對方,也離開這個家,還是只是一時衝動?

二、你是已經受夠這個人,只要離婚就可以,小孩可以不要的那種當事人,還是「婚要離,小孩我也要」的那一種當事人呢?

三、離婚是強制調解事件,也就是訴訟前,法院會安排調解,為了離婚或為了不要離婚,你可以犧牲哪些事情(比如登記在對方名下的房產,不作主張)呢?

四、倘若無法達成調解,為了離婚訴訟,你願意付出多少時間成本與費用成本呢(包含給法院的訴訟費與給律師的律師費)?

 

這些問題,在找律師以前,我會建議你自己也能先想過一次,這樣在跟律師談的時候,也會比較能夠進入狀況,讓律師更快掌握案件走向。而唯有把這些問題都思考過一次,也比較能夠跟律師一起決定如何進行這場訴訟:是邊打(訴訟)邊談(調解、和解),還是直球對決?而一般離婚訴訟一審可能就是一年甚至兩年以上,我們是以拖待變,把雙方分居變成長久的既定現實,還是應該盡量在可能的方向下,速戰速決?

這些訴訟的主軸,當然也會隨著訴訟的進行而修正,但一開始的方向還是要先出來,尤其律師雖然基於專業的角度會給當事人建議,並且分析相關法律風險,但是畢竟案件真正影響最大的,還是當事人自己,大部分律師還是會尊重當事人自己的選擇。尤其離婚訴訟其中還牽捨到不少情感面,人非完全沒有感情的機器,在面臨離婚訴訟時,心中或許還會有不捨、還會有羈絆,但是把這些問題仔細思索過一次,對於案件走向,甚至自己的人生,方向也會清晰許多。

 

下一篇,我們再來講挑選律師與其他該注意的事情。

關於花蓮濫權檢察官的一些想法

 

圖為筆者的兩個小孩,2018年7月29日於六福村所攝,小孩是社會的希望,希望每一個小孩都能平安、快樂的長大
圖為筆者的兩個小孩,2018年7月29日於六福村所攝,小孩是社會的希望,希望每一個小孩都能平安、快樂的長大

 前言

這幾天,司法界最重大的新聞,應該就是花蓮檢察官濫權,率警二人衝入幼兒園,質問幼童誰霸凌他女兒導致幼童嚇到便溺的新聞了。
若非看到新聞畫面,真的很難相信這樣的事情會發生在已經是民國107年的今天。
檢察官濫權、違法的部分,已經有不少新聞提到了,但最近松山社區大學有學員問到:「如果身為幼稚園老師檢察官用各種法律條文(譬如檢察官說這是犯罪現場)要求查扣錄影帶或帶走老師或小孩應如何處理

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律師教蒐證(二)—蒐證前你要先學會自保

 

蒐證的時候,要特別注意不要讓自己先惹上官司
蒐證的時候,要特別注意不要讓自己先惹上官司

一、蒐證要先考慮合法

如同知名藥廠廣告,蒐證的原則是「先研究不傷身體,再講求效果」,因為如果說蒐證過程當中,是冒著相當高的「法律風險」,也不為過。什麼意思呢?

以大家最常用的錄音為例,錄音可以說是大家最常用來蒐證的方式了,錄下關鍵的對話,送到法院當作呈堂證供,但是你知道嗎,你錄下的錄音,有可能沒有變成別人的呈堂證供,而是成為你自己的呈堂證供妨害秘密罪。

二、蒐證最常觸犯妨害秘密罪與通保法

妨害秘密罪規定在刑法第315條之1規定:「有下列行為之一者,處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金:一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」

最高可以處三年有期徒刑,難道這就是蒐證的代價嗎?

其實,目前依照我國的實務見解,刑法的妨害祕密罪要搭配另外一條規定一起讀:

通訊保障及監察法第29條:「監察他人之通訊,而有下列情形之一者,不罰:一、依法律規定而為者。二、電信事業或郵政機關(人員基於提供公共電信或郵政服務之目的,而依有關法令執行者。三、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意,而非出於不法目的者。」、

最高法院98年台上字第2807號刑事判決認為:「通訊之一方非出於不法目的之錄音,所取得之證據,即無證據排除原則之適用。且按刑法第三百十五條之一第二款係規定:『無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論談話或身體隱私部位者,處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金』,該款犯罪,必須行為人『無故』竊錄,始得成立。本件證人黃家良為蒐集上訴人等四人向其母陳色行求、期約賄賂之證據,於九十二年十一月十日(按原判決誤載為同月九日)在陳色位於新竹市○○街二0二號家中,錄下黃家良與陳色、黃煜燦及上訴人乙○○、丙○○間談話之錄影光碟;及同日晚間在丙○○位於新竹市○○街三三二巷二弄二號之家中,錄下黃家良與上訴人等四人對話之錄音帶,自非屬『無故』,亦非出於不法目的,其復屬談話之一方;且上開錄影及錄音,…..,則該錄影、錄音本身,自有證據能力等旨(見原判決第八、九頁)上訴意旨謂原判決未予詳查,逕採上揭錄音、錄影為判決基礎,自有誤會。」

三、目的是取證,就不是「無故」,但還要注意是要錄自己的音

最高法院上面的意旨,認為:
(1)   只要你是對話的一方;
(2)   而且錄音是為了取證;
那就不會是刑法第315條之1妨害秘密罪講的「無故」也不會是這條講的竊錄「他人」錄音,因為你自己就是對話者的一方,那就不會犯法。
而且最高法院還特別強調,這樣的證據,是具有證據能力,也就是法庭上可以使用的。
因此,假若你需要用錄音作為證據,必須你自己是對話的一方,而且目的確實是為了取證,那就不會構成妨害秘密。

四、錄自己與他人的對話,不算妨害秘密

一定要自己是錄音的一方嗎,假若我自己不是對話者的一方,但我確實是為了蒐證呢,例如我懷疑我先生外遇,我想錄下我先生跟外面小三之間的對話,可以嗎?

答案是不行。

最高法院100年台上字第6345 號刑事判決:「本件配偶一方所為竊聽行為,縱其目的係在探知他方有無外遇或通姦之情形,與『無故』以錄音竊錄他人非公開談話之情形有間,而不構成刑法第315 條之之罪責,然其違法竊聽行為並無通訊保障及監察法第29 條所規定例外不罰之情形,且經合法告訴,自應依該法第24 條第項處罰。 」

最高法院這裡再次清楚提到,雖然你是為了蒐證,確認先生是不是有外遇或通姦,目的並沒有不法,所以最高法院也認為你沒有構成刑法妨害秘密罪,但是還有另一關通訊保障及監察法你過不了,因為通訊保障及監察法第24條第1項規定:「違法監察他人通訊者,處五年以下有期徒刑。」,這條甚至比刑法第315條之1妨害秘密罪的處罰還要重,因為你錄的是「別人」的對話,你自己不是發話者的一方,所以雖然不構成刑法妨害秘密罪,但還是違反通訊保障監察法。

你可能會認為,同樣是蒐證,為何自己是不是對話者的一方,會影響這麼大?其實這是因為刑法妨害秘密罪,就是要保護他人的「秘密」,如果你自己是對話者的一方,其實對話內容也不算是什麼秘密了;至於通訊保障及監察法,更是本來就是要保護通訊隱私,所以通訊保障及監察法第1條開宗明義就提到:「為保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害,並確保國家安全,維護社會秩序,特制定本法。」因此,為了避免違法監聽(不論這個監聽是來自於國家或是其他人民),通訊保障及監察法才會限制你必須是對話者的一方,才可以錄音。

因此,最高法院對於刑法妨害秘密罪與通訊保障及監察法,是合併觀察的,必須要你自己是錄音者的一方、必須目的是要蒐證,這樣你才會兩個法律都過關。

五、結語

最後,為什麼律師、檢察官或法官,討論事情都要引用最高法院的判決呢?其他法院也是這樣判決嗎?

因為最高法院是全國最高審判機關,在我國三級三審制度底下(有些案件不是三級三審,這我們有空再談),下級審如第一審地方法院、第二審高等法院,時常以最高法院的見解為依歸,因為下級審如果法律上的見解與上級審不同,是有可能被上級審撤銷或廢棄的,因此,身為最上級審的最高法院判決,當然具有指標性,實質上也有拘束下級審的效力,以最高法院的判決作為討論,是最能觀察司法實務見解風向的。

 

關於違法取得證據的證據能力,請看這篇:

 律師教你怎麼蒐證(四)偷偷擷取配偶Line的外遇對話與照片,可以當作呈堂證據嗎?

http://hugolawyer.blogspot.com/2018/08/line.html

律師教蒐證(一)—為什麼蒐證很重要

美國最高法院

一、「事實」比「法條」重要

大家可能都以為懂法律、多了解法律條文,就能夠多保護自己,或是認為在訴訟上就比較容易有勝算,但……真的是這樣嗎?

其實,多了解法律條文,絕對是台語講的「有好沒壞」,只有好處沒有壞處。法院的職責,就是「認事用法」,認定事實,適用法律。必定先認定事實是什麼,才知道怎麼適用法律,比方說只要確認被告有殺人的事實(包含殺人的行為、殺人的犯意,又沒有其他法律規定的正當防衛等阻卻違法事由或是減免罪責事由),法院就可以判決殺人罪;反之,如果法院在罪證不足的情況下,當然就不能判決殺人罪,這也是為什麼認事用法,一定是先認事,再用法。

但是,在訴訟上,一般案件最容易有爭執的,其實不是「法律怎麼規定」,而是「事實到底是怎麼回事」。

二、法院審理的重點在「事實」

除了性侵害、少年案件、家事事件這類案件因為涉及隱私或保護被害人等原因而不開放旁聽之外,其他法院案件,不論刑事或民事,像是刑事的殺人、竊盜、搶奪或詐欺案件,或是民事的給付工程款、返還借款、拆屋還地……都開放民眾旁聽,即使這些刑民事案件跟你無關,你也可以大大方方從法庭大門走進去,坐在旁聽席,安靜地聽法院審理、看訴訟雙方攻防交鋒。

通常法院審理案件的時間,早上是從九點半到中午十二點,下午是從兩點到五點,如果你有空到法院旁聽,耐著性子好好把一個早上的庭或一個下午的庭聽完,你會發現在法院,兩造爭執最多的內容,不是法律怎麼規定或法律應該如何解釋,而是「庭上,對造所言不實」或是「證人所述不實」,這些爭執其實就是「事實問題」,也就是真相到底是什麼?

三、事實需要證據支撐

在法庭,因為法官審理的時候,大多已經無法還原當時的現場,例如你說你走在路上被對方打了一拳,對方否認是他打的,法官當然已經無法完全還原你被打的狀況,只能透過間接證據(例如:街上的監視器影像、驗傷單等),來拼湊事實,推論出當時的狀況。而這些街上的監視器影像、驗傷單等,就是我們所說的證據,在法院總是出現各說各話,法院卻又無法完全還原現場的情況下,證據的提出,當然也就很重要,因為證據才是能夠影響法院心證的東西,你講得天花亂墜、自認為感人肺腑,沒有證據佐證,在法院的立場,最多就是將你所說的內容記載在筆錄裡面,成為訴訟上常講的沒有證據佐證的「空言」,因此,蒐證當然相當重要。

下一篇,我們再講蒐證的原則。

 

律師教蒐證(三)-為了蒐證拍對方,會侵害肖像權嗎? 

只要是為了蒐證所必須,在公開場合、拍攝過程當中並無惡意貶損對方人格等情形,予以錄音錄影,是不會侵害對方隱私權的。
只要是為了蒐證所必須,在公開場合、拍攝過程當中並無惡意貶損對方人格等情形,予以錄音錄影,是不會侵害對方隱私權的。

 

現今人手一台智慧型手機,不僅相機畫素越來越高,而且時常也成為大家隨時拿出作為蒐證的方式,尤其常見新聞畫面上,記者直接以民眾拍攝的畫面做為新聞資料,或是時下最流行的「爆料公社」,也常見民眾直接將衝突畫面PO上網,尋求網路公審,讓大家評評理。但是,為了蒐證,直接拿手機對著對方猛拍、錄影,會不會侵害對方肖像權,反過來被對方請求損害賠償呢?

翻遍六法全書,並無「肖像權」的明文,但是司法實務見解大多從民法第18條與第195條第1項前段之規定,認為「肖像權」屬於人格權的一環,應受保護。

民法第18條規定:

人格權受侵害時,得請求法院除去其侵害;有受侵害之虞時,得請求防止之。

前項情形,以法律有特別規定者為限,得請求損害賠償或慰撫金。

 

民法第 195              

不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操,或不法侵害其他人格法益而情節重大者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者,並得請求回復名譽之適當處分。

 

學者甚至認為肖像權可以擴及到具有財產權性質除原先精神上利益之保障外,亦擴及具有財產權之性質,倘以營利為目的使用他人肖像,作為推銷商品或服務之用,亦應認定構成肖像權之侵害(參閱王澤鑑,人格權保護的課題與展望(三)-人格權的具體化及保護範圍(3)肖像權,刊載於台灣本土法學雜誌,第87期,200610月,第61-78頁)

 

肖像權既然受保護,那為了蒐證而對他人拍攝照片、錄影,究竟是否構成肖像權的侵害呢?

 

司法實務見解認為,肖像權具有社會公開性,單純未經同意之攝影行為,尤其在公開場合,基於衝突預防、對於侵害存證之攝錄,並非當然侵害肖像權,此從民法第195條第1項特別規定有「情節重大」要件可以得知,另外,司法實務見解對於肖像權的侵害,亦特別考量被攝人之人格有無貶抑、攝影行為之場合與目的,避免該條規定「情節重大」之要件成為具文,諸如:

 

1.     「上訴人之攝影,無貶抑被上訴人之人格,未移作負面評價方式使用,非屬情節重大,不構成侵害肖像權。」(台灣高等法院90年度重上字第347號及93年度上更()91號民事判決參照)、

 

2.     「上訴人之攝影,非出於商業或惡意之目的,尚難認有侵害被上訴人之肖像權而情節重大。」(臺灣嘉義地方法院94年度訴字第1289號民事判決參照)、

 

3.     「上訴人之攝影,係於糾紛場合、基於存證目的,紀錄現場人、事、物,屬防衛權利受侵害之行為,且若因此有攝錄到在場人員之情事,其侵害情節亦非重大。」(臺灣嘉義地方法院95年簡上字第168號民事判決參照)

 

4.     臺灣嘉義地方法院民事判決105年度嘉簡字第781號更清楚闡釋:「次按『人民有請願、訴願及訴訟之權』、『以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由,避免緊急危難,維持社會秩序,或增進社會公共利益所必要者外,不得以法律限制之』,憲法第16條及第23條亦分別著有明文。由憲法上開規定可知,訴訟權者,乃人民於權利受損害時,向法院提起訴訟,請求為一定裁判之手段性的基本權利。國家為達成此項保障人民訴訟權之憲法上任務,必須參酌訴訟權之性質、社會生活之現實及國家整體發展之狀況,提供適當之制度,以確保人民訴訟權之實現。又民事訴訟屬於民事法律關係之爭訟,兩造當事人為盡其訴訟上舉證責任,恆有蒐集證據之需求,惟於蒐集證據之過程中,有時不免與他人之基本權發生衝突,例如與他人隱私或肖像權發生權利保護衝突,亦即人民於行使訴訟上權利時,有時不免侵害他造當事人之隱私或肖像權,故當兩者發生衝突或產生緊張關係時,即應依憲法上比例原則之要求,具體考量原告於行使訴訟權時,是否具有合適性與必要性,以及所欲達成之目的及採用手段間,是否不成比例,換言之,應充分考量原告所採取手段、所欲達成目的與被告權利損害間之比例關係,據以認定訴訟權之行使是否正當。」

換言之,不論法院論述方式是認為:「侵害肖像權,但若情節不重大,則不用損害賠償」,或是「情節不重大,就不算是侵害肖像權」,結論都一樣,也就是一定要情節重大才行。那什麼情況下,算是情節重大呢?這就必須個案認定了,

臺灣高雄地方法院100年度雄小字第2169號判決認為:「而肖像權係個人對其肖像是否公開之自主權利,從而未經他人同意,擅自使用他人照片之行為,自構成對肖像權之侵害。惟依前揭條文,何謂情節重大,法無明文,實務上亦未有定論,本院認為判斷被侵害之肖像法益情節是否重大,宜從被害人是否為公眾人物、使用場合、使用目的等因素為綜合之考量。倘被害人為公眾人物,因其肖像本身即具有一定之經濟上價值,未經同意即將其照片供作營業上使用,當屬情節重大無疑。然本件原告並非公眾人物,且亦不知情被告是否將照片置於別處等情,業經原告自承在卷,再者,原告亦未舉證證明被告以此散布或公開,或以上揭影像有損被害人之形象,應認其情節非屬重大。」

 

也就是綜合判斷,或許有人會認為那不就等於沒有標準,但這是司法實務在衡量生活上千千萬萬種個案狀況時,不得不然的結果,總之,只要拍攝目的是為了蒐證、沒有任意散布或公開或刻意貶抑對方,原則上都是合法的。

 

法務部對於民眾於員警執行勤務時,可否錄影反蒐證一事,原先於101913日以法檢字第10104149290號函表示需要在場人同意才行;隨後於10228日以法檢字第10204503780號函補充前開函釋(筆者按:法務部的函說是補充原函釋,但其實應該是改變見解,以補充稱之,是比較委婉的說法了),提及只要拍攝內容不違反「偵查不公開」,都可以錄音錄影方式保全證據。

 

臺灣高雄地方法院高雄簡易庭101年度雄秩字第68號裁定更認為:「……是公務員對人民執行公務時,自身即為基本權拘束對象,自不得對人民主張基本權。再者,縱公務員基於私人地位在公共場域中,所得受隱私之保障,亦以得合理期待於他人者為限,亦即不僅其不受侵擾之期待已表現於外,且該期待須依社會通念認為合理者(參司法院釋字第689 號解釋理由書意旨)。……員警2 人既於上開公眾往來之道路執行公務,而此等公權力公開行使之情形,該執法之公務員依一般通念當無客觀合理之隱私期待,且員警王OO於被移送人2 人拍攝過程中多次以違反偵查不公開為由制止被移送人2 人拍攝,並未以侵害隱私為由禁止拍攝,亦難認本件員警2 人主觀上有隱私之期待。再警察職權行使法第4 條明定:『警察行使職權時,應著制服或出示證件表明身分,並應告知事由。警察未依前項規定行使職權者,人民得拒絕之。』益徵警察於執行職務時,本應積極表明身份而無合理隱私期待。再員警於公共場域基於私人地位主張隱私權,縱有合理隱私期待,因其以全然主張私人權利並非執行公務,其隱私權如遭侵害,亦與社維法第85條第1 款妨害公務無涉,否則豈非容許員警得於執行公務時對人民主張侵害『個人』隱私權利,以該『侵犯執行公務中之員警個人隱私權』為由,構成妨害公務,再進而對人民動用公權利。移送機關主張被移送人2 人所為反蒐證行為侵害員警2 之個人隱私,並據以主張被移送人因此妨害公務應依社維法第85條第1 款處罰云云,亦嫌無據。至移送機關援引高雄市政府101 9 21日高市○○○○00000000000 號函、法務部1019 13日法檢字第00000000000 號函而認應被移送人系爭反蒐證行為違反偵查不公開原則及侵害值勤員警隱私權云云。惟按法官依據法律獨立審判,憲法第80條定有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令,其法規位階並非法律,法官於審判案件時,並不受其拘束,附此敘明。」

前開臺灣高雄地方法院高雄簡易庭101年度雄秩字第68號裁定,漂亮地分析、闡釋員警在執行勤務過程當中,本來即屬於公權力行使,亦無隱私期待,且針對法務部函釋予以回應,令人激賞。

總結而言,無論拍攝對象是對於一般民眾或員警,只要是為了蒐證所必須,在公開場合、拍攝過程當中並無惡意貶損對方人格等情形,予以錄音錄影,是不會侵害對方隱私權的。