律師教蒐證(十二)驗DNA-確認親子關係等民事訴訟

 

 

一、前言

在訴訟的類型中,有「確認親子關係存在」或「請求認領」之訴訟,也就是透過訴訟,讓法院判決父子之間有親子關係存在,或是判決親生父應認領這個小孩的訴訟。

電視古裝劇中,要確認兩個人之間有沒有父子關係,常見的劇情是「滴血驗親」,但現在的科學技術發達,當然知道這樣做是不可靠的,現在要確認血緣關係最常見的方式,當然就是「驗DNA」,但是這個「驗DNA」在訴訟上要怎麼進行?

二、民事訴訟不能強制成年人驗DNA

倘若這個疑似是父親的人(被告)願意與小孩一同前往驗DNA、鑑定親子關係,自然沒問題,但大多數的訴訟中,被告基於各種原因(例如:心虛、覺得對方是來亂的…都有可能),常常不願意前往鑑定。

大家可能會覺得:簡單啊,直接把這個疑似是父親的人跟小孩強制抓去驗不就知道了嗎?

不過在我國,民事訴訟長期以來並無強制驗DNA的明文規定,前幾年通過的家事事件法,雖然在第68條規定:

「未成年子女為當事人之親子關係事件,就血緣關係存否有爭執,法院認有必要時,得依聲請或依職權命當事人或關係人限期接受血型、去氧核醣核酸或其他醫學上之檢驗。但為聲請之當事人應釋明有事實足以懷疑血緣關係存否者,始得為之。

命為前項之檢驗,應依醫學上認可之程序及方法行之,並應注意受檢驗人之身體、健康及名譽。

法院為第一項裁定前,應使當事人或關係人有陳述意見之機會。」

從條文第1項看來只有對「未成年子女」強制鑑定之明文,而對「成年子女」則無強制驗DNA之規定,也就是說法院如果要求成年子女驗DNA,成年子女予以拒絕,法院也不能強制採驗。

三、雖然不能強制採驗,但能夠間接認定

最高法院106年度台上字第296號民事判決提到:「家事事件舉證之當事人聲請勘驗,法院認應證之事實重要,且舉證人之聲請正當,有命行勘驗之必要,而勘驗物係由他造占有者,法院得依聲請以裁定命他造提出勘驗物,他造無正當理由不從法院之命提出者,法院得審酌情形認舉證之當事人關於該勘驗物之主張或依該勘驗物應證之事實為真實。則當事人一造聲請為血型、去氧核醣核酸或其他醫學上之檢驗,如就其主張之事實已為相當之證明,法院認其聲明為正當而命為鑑定時,他造倘無正當理由而拒絕者,法院得以之為全辯論意旨之一部分,於斟酌其他相當事證後,為該他造不利之判斷。」

簡單而言,法院不會隨便要求民事被告驗DNA,否則倘若隨便一個女生都打訴訟說自己的小孩是郭董、王董的,郭董、王董就有義務要驗DNA或因此遭到法院受到不利的認定,那也不合理。

反之,倘若原告已經提出一些間接證據,例如在這件最高法院106年度台上字第296號民事判決中,就是被告在該名子女受胎可能期間,多次與原告發生數次性行為,且經被告支付赴美生產之費用;而且被告與該名子女血型相同;自該名子女出生起,被告就支付其生活費及教育費至民國九十八年五月;且連續二年於週六照顧該名子女等情況,可認被告與該子女間血緣關係存在已為「釋明」,也就是讓法官覺得「既然有這麼多證據都對你不利,你為何不敢驗DNA釐清事實呢?」

而法院雖然不能強制該被告強制驗DNA,但是法院有一個大絕招:「判你敗訴」,也就是法院可以衡量整個卷內證據後,在沒有驗DNA的情況下,判決被告與該名子女間有血緣關係。

DNA驗血緣關係是自然科學的,沒有驗DNA,可能沒有人能夠知道客觀真實,但是法律是社會科學,可以透過卷內證據、透過認定,判決他們有血緣關係。

不過需注意的是,在最高法院105 年度台上字第1774 號民事判決強調,法院須先命被告接受驗DNA,在被告拒絕後,法院程序上要用一個裁定命被告驗DNA,被告仍拒絕後,再作不利於被告之認定。

四、結論

驗DNA在民事訴訟,未成年子女有強制鑑定的明文,但是成年子女並無強制鑑定之規定,法院做法是在原告提出基本資料以「釋明」後,倘若裁定命被告鑑定,被告仍拒絕,法院就能夠做出對被告不利的認定,認為該名被告與子女間有親子關係。

期刊文章收錄於「侵權行為因果關係之探討」,新書上市!

蒙元照出版社抬愛,把之前我投稿在月旦裁判時報的文章「醫療糾紛中因果關係舉證責任之轉換──簡評最高法院106年度台上字第227號民事判決」收錄於2019年7月上市的「侵權行為因果關係之探討」。

http://www.angle.com.tw/Book.asp?BKID=10927&f=fb&fbclid=IwAR1J90qsuuqWl3Wv9FFceVv32z2ww-121gqsbMlvsgQPJtx-C2exHuW46_c 

身為法學後輩,能與法學前輩們的文章收錄在同一本書,對我而言是莫大的沾光與鼓勵,也期許自己繼續努力。

借名登記契約(下)舉證責任與間接證明

爭鮮的生魚片

四、借名登記之舉證責任

一般常聽到「舉證責任之所在,敗訴之所在」,意思是說訴訟雙方分配到要負擔舉證責任之人,若無法舉證,常常就會受到敗訴的判決。

在借名登記的爭訟上,也是相同的道理。一個說有借名登記,一個說沒有借名登記,那該由誰負擔舉證責任呢?

在我國司法實務上,是由主張「有」借名登記的人負擔舉證責任。

最高法院107 年度台上字第1166 號民事判決:「按借名登記契約之成立,出名者與借名者間應有借名登記之意思表示合致,始足當之約。又股票為登記名義人所有為常態事實,為他人借名登記者為變態事實,故主張借名登記者,應就該借名登記之利己事實,負舉證責任。」

五、那該如何舉證證明

如果能夠直接拿出借名登記契約,證明雙方當時就是有借名登記關係,那當然是最快的方式,但是訴訟上會有借名登記關係,時常是父母子女、配偶或交情相當好的朋友,才會放心把不動產借名登記到他名下,通常在感情好的時候,也不會想到要訂立契約。

沒有契約,有無其他方式呢?可以用間接的方式。

最高法院106 年度台上字第1363 號民事判決:「稱『借名登記』者,謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記,而仍由自己管理、使用、處分,他方允就該財產為出名登記之契約。證明借名登記契約成立之證據資料,不以直接證據為限,倘綜合其他情狀,證明由一方出資取得財產登記他方名下後,仍持續行使該財產之所有權能並負擔義務者,非不得憑此等間接事實,推理證明彼等間存有借名登記契約。

上一篇我們提到借名登記契約就是:「係當事⼈約定一方將自己之財產以他方名義登記,而仍由自己管理、使用、處分,他方允就該財產為出名登記之契約,」所以關鍵登記到對方名下,但仍是「自己管理、使用、處分」,因此平時不動產的水費、電費、稅捐都是自己繳納,或是像是房屋修繕是自己修繕,出租與房客接洽等都是自己……這些間接證據可以證明是自己管理、使用、處分的事實,都是可以在訴訟中提出作為主張的。

六、結論

借名登記在我國實務上,爭議很大,其中一個原因就是事實常常真偽不明,為了避免日後至親、閨蜜對簿公堂,建議真的要借名登記,還是白紙黑字,記載清楚為宜。

 

 

「案重初供」?法院究竟怎麼看?

中秋節在朋友家烤肉
中秋節在朋友家烤肉,牽朋友家的狗狗

相信不少人都有聽過這四個字:「案重初供」。

一、「案重初供」是什麼?

一般認為是指,當事人或證人在偵查剛開始時所做的陳述,尚未有充分時間避重就輕甚至串證,然而隨著偵查進行甚至到了審判程序,案件證據強弱、多寡也越來越明朗,此時當事人或證人可能就容易隨著其他證人證詞、局勢而捏造陳述,當後來的陳述與第一次的陳述(初供)不符時,應該以第一次的陳述比較可採。

二、過往實務見解比較認同「案重初供」

最高法院80年台上字第5109號刑事判決就提到:「按證人或當事人於案發時之供述較少權衡其利害得失或受他人干預,依經驗法則,較諸事後翻異其案發之初所為之陳述為可信,此即所謂案重初供。故除有可證明其後更異之詞與事實相符,或其初供係屬虛偽者外,自不得任意捨棄初供而不採。」

三、現在實務見解傾向要綜合判斷,時間不是唯一考量

然而,這樣的看法,並不是沒有受到質疑,尤其近來最高法院開始強調案件並不一定要重視初供,也就是不應該以「時間點」,作為哪一次陳述比較可信的唯一標準。

例如:

最高法院97年度台上字第96號刑事判決,就強調就強調透過審理時交互詰問,綜合比較偵查中與審理中之證詞,比單純以「案重出供」判斷,還要妥適:「交互詰問制度設計之主要目的,在於使刑事被告得以盤詰、辯明證人現在與先前所為供述證言之真偽,以期發見實體真實。就實質證據價值面之判斷而言,既無所謂『案重初供』原則,當亦無所謂其證據價值即當然比審判外未經交互詰問之陳述為高之可言。良以證人所為之供述證言,係由證人陳述其所親身經歷事實之內容,而證人均係於體驗事實後之一段期間,方於警詢或檢察官偵訊時為陳述,更於其後之一段期間,始於審判中接受檢、辯或被告之詰問,受限於人之記憶能力及言語表達能力有限,本難期證人於警詢或檢察官偵訊時,能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容,更無從期待其於法院審理時,能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。......從而,經交互詰問後,於綜核證人歷次陳述之內容時(包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述,以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容),自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異,藉此以判斷其證言之證明力高低,不得僅因證人所供述之部分內容不確定,或於交互詰問過程中,就同一問題之回答有先後更正或不一致之處;或證人先前證述之內容,與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致,即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言,前後雖稍有參差或互相矛盾,事實審法院非不可本於經驗法則,斟酌其他情形,作合理之比較,定其取捨。又供述證據之一部認為真實者,予以採取,亦非法則所不許。

甚至筆者在撰寫本文時,查詢到兩個月前(107年7月)最高法院107年度台上字第2587號刑事判決,仍用心良苦地強調:「又供述證據雖前後稍有差異或矛盾,如其基本事實陳述尚無不同,事實審法院並非不得本於經驗及論理法則,斟酌其他情形,作合理比較,定其取捨,非謂其中一有不符,即應全部不予採信;而證據證明力,亦不因其陳述時期有先後不同,即執為判定證明力強弱的標準,無所謂『案重初供』情形。」

再如也是今年(107年)的最高法院107年度台上字第1916號刑事判決:「又證人證述縱然前後不符或有矛盾,事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據心證,為合理的判斷、取捨;而證據證明力,亦不因其陳述時期有先後不同,即執為判定證明力強弱的標準,無所謂『案重初供』情形。至於同一證人,前後證述情節彼此不能相容,則採信其部分證言時,當然排除其他不相容部分之證詞,無非法院取捨證據法理上之當然結果,不待煩言。」

前面兩個判決直接否定了「案重初供」之觀念,毋寧是認為事實審法院在審酌證據、認定事實的時候,本來就應該綜合考量卷證內的資料,綜合判斷,比較前後不一致的陳述,而作出取捨,而非抓著「案重初供」的觀念,逕自排除時間點比較後面的陳述了。

我願意測謊–測謊的證據能力

桃園富田農場
桃園富田農場

常常看到當事人在訴訟進行當中,為了澄清或加強自己的陳述,時常會在情緒激動之下脫口而出:「我說的是真的,我願意測謊!」

「測謊」在一般民眾心理,似乎是認為具有「科學基礎」,甚至認為只要通過測謊就可以洗刷冤屈;反之,倘若未通過測謊,就讓人認為法官應該心中警報大作、特別提防。

以科學儀器檢驗後,出具測謊的報告,似乎非常「科學」,但是司法實務上,對於測謊並不是沒有疑慮,甚至可以說很謹慎在使用。為什麼?

一、測謊不具有「再現性」

最主要的原因是–測謊不具科學「再現性」一般我們所指的科學,像是地心引力,相同的條件之下,做十次實驗,十次都會是一模一樣的結果,這個就是科學。在司法實務上,一再的檢驗應能獲得相同的結果,如DNA、指紋、血型比對,可以稱為科學(但指紋即使與被告相同,司法實務在判斷上也是相當謹慎,這個有機會再談)。

但是測謊程序,是使用儀器偵測受測者對設定之問題刺激時所產生血壓、脈搏、呼吸及膚電等生理變化,據以判斷所答內容真偽。而測謊程序中,變數太多難以控制,像是受測者若保持冷靜,便有機會通過測謊;反之,無辜的人也可能因為過於緊張而被認為說謊,眾所周知的江國慶案便是一個例子。另外儀器品質與測謊人員專業,均影響測謊結果,因此測謊的可信度,實在不像一般民眾想得那麼萬無一失。

二、法院對於測謊的質疑態度

像是最高法院100年度台上字第4880號判決就認為:「又,是否對被告或證人實施測謊,事實審法院本有自由裁量之職權。而測謊結果雖可供 偵查手段或審判心證上之參考,但不能作為認定事實之唯一證據,其證據能力仍存有重大爭議,故法院縱未對被告或證人實施測謊,尚不能遽指為違法。」也就是不能過度倚賴測謊,甚至把原本法官的工作,讓渡給測謊機器(或測謊人員)判斷。

至於測謊的證據能力如何 (也就是到底可不可以在法庭當作證據),我國刑事訴訟法等相關法律對測謊之證據能力並無明文規定。但是刑事訴訟法第208條第1項規定:「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定,或審查他人之鑑定,並準用第203條至第206 條之1之規定;其須以言詞報告或說明時,得命實施鑑定或審查之人為之。」我國法院大多從這條規定,認為測謊屬於一種「鑑定」,這是測謊的定位。

三、測謊要採用作為證據,有五個基本條件

106年度台上字第2843號判決對於測謊是否應該有證據能力,提出測謊的疑慮與是否應賦予證據能力判準:「按測謊鑑定,係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時,會產生微妙之心理變化,例如:憂慮、緊張、恐懼、不安等現象,而因身體內部之心理變化,身體外部之生理狀況,亦隨之變化,例如:呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象,惟表現在外之生理變化,往往不易由肉眼觀察,乃由測謊人員對受測者提問與待證事實相關之問題,藉由科學儀器(測謊機)紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化,加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相,並判定其供述是否真實;測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號,而係測謊人員依其專業之學識及經驗,就測謊紀錄,予以客觀分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力,刑事訴訟法並無明文規定,惟實務上,送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定,囑託『法務部調查局』或『內政部警政署刑事警察局』為測謊鑑定,受囑託機關就鑑定結果,以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位,該測謊書面報告,即係受囑託機關之鑑定報告,該機關之鑑定報告,形式上若符合測謊基本程式要件,包括:一經受測人同意配合,並已告知得拒絕受測,以減輕受測者不必要之壓力。二測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。三測謊儀器品質良好且運作正常。四受測人身心及意識狀態正常。五測謊環境良好,無不當之外力干擾等,即賦予證據能力。

結語

從上面最高法院的判決,也不難看出司法實務對於測謊鑑定的質疑與謹慎,而且上面還只是賦予證據能力而已,至於測謊的可信度如何?是否可以與其他證據一同達到影響法院心證的程度,又是第二層問題。

因此,測謊仍有可能面臨無證據能力的情形,更非萬靈丹。下次在脫口而出「我願意測謊」之前,可能要更想到法院對於測謊的保留態度了。

 

風傳媒投書:通姦罪不一定要抓姦在床 

認定通姦罪的證據,不一定要抓姦在床
認定通姦罪的證據,不一定要抓姦在床

這幾天新聞持續報導,知名正妹醫師與人夫傳出通姦婚外情,引發網友熱烈討論,甚至興起人肉搜索,不知是社會風氣開放或是媒體發達,近年來時常見到名人外遇、通姦的新聞,不過相信大家一定時常看到新聞上,法院或地檢署針對「這明明就是通姦」卻判決無罪或不起訴的例子吧,例如:

LINE人妻要看「毛型」 被告通姦不起訴 (蘋果日報2018328日新聞https://tw.appledaily.com/new/realtime/20180323/1320542/

 

這樣也行?和女主管奔摩鐵「討論公事」 腥夫獲不起訴

(中時電子報2018312日新聞http://www.chinatimes.com/realtimenews/20180312001103-260402

 

甚至有新聞報導:「抓姦要在床、否認就沒事了」 官司真的沒事(聯合新聞網2018323日新聞https://udn.com/news/story/7321/3047469)

 

從上面的新聞可以看得出來,司法實務對於通姦罪的認定,並非如一般人想像中「孤男寡女共處一室,必有姦情」,這可能是因為隨著通姦除罪化的思潮,不少檢察官、法官都傾向認為不應以刑罰來處罰婚姻中的不忠者,也因此在證據檢視時,對通姦罪的認定,採取比較高的標準。畢竟感情的事情本來就不能勉強,兩個人之間的婚姻,應透過情感維繫,透過刑事追訴來處罰,不符合刑罰謙抑性原則,而以通姦罪讓配偶背上刑責,也未必就能夠讓家庭婚姻圓滿。況且,實務上常見的案例是,元配同時對配偶與小三提告,逼迫身為共同被告的配偶擔任證人,等配偶作證承認與小三通姦後,元配心滿意足地只撤回對配偶的通姦告訴,只保留對小三的相姦告訴,導致明明配偶是通姦者,小三是相姦者,卻常常只有小三受到懲罰,變相使國家司法程序成為元配報復小三的工具。也因此,去年的司改國是會議決議:廢除通()姦罪,若因故無法廢止,也應即刻刪除刑事訴訟法239條但書規定,即現行法規下告訴人可以單獨對配偶撤告而只告「相姦者」之情形。

 

但是司改國是會議並非修法程序,在現行法下,仍有通()姦罪,倘若因此誤會通姦只要沒有被抓姦在床,就可以「否認到底」,絕對不會有事,那也不正確。因為刑事訴訟本來就不以直接證據為限,只要綜合各種間接證據,法院一樣能夠認定有犯罪事實。

 

例如今年2月判決的臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第899號刑事判決就提及:「又按男女間之性行為,原屬隱密私諱之事,除行為人外,外人本不易查知。惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據,佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之,並非唯有抓姦在床、性器官結合或DNA 等直接證據始得證明。」本案即以行車紀錄器所錄到男女雙方鹹濕的對話,認定確有通姦事實。

 

另外像臺灣高等法院105年度上易字第2604號刑事判決,法院以小三的證詞以及汽車旅館監視器照片以及男女雙方在汽車旅館共宿3小時等間接證據,在沒有抓姦在床的情況下,認定通姦罪成立。

又如臺灣高等法院 106 年度上易字第320號刑事判決,法院認定男女雙方於LINE對話中,提及對於幾次特定時間點發生性行為之相關細節及深刻感受,不採信被告(本案被告只有小三,元配已經對先生撤回告訴)抗辯只是單純幻想、網愛的說法,判決相姦罪成立。

再如臺灣高等法院 106 年度上易字第1372號刑事判決,法院以證人(元配之先生,本案被告一樣只有小三)證詞,以及先生與小三之LINE對話內容(筆者按:大家真的很愛在LINE上談鹹濕對話),不斷描寫床笫之事,內文煽情露骨,並提及性交行為之情形,被告甚而傳送裸露胸部之影像給元配先生等情節,認定有相姦情事。

又如臺灣高等法院106年度上易字第742號刑事判決,法院也以先生與小三的親密合照、先生與小三以老公老婆互稱,以及先生幫小三查詢墮胎醫院資訊,甚至陪同小三前往墮胎等情,認定確實有通姦行為。

上面近兩年的刑事判決,可以看出司法實務在認定通()姦罪時,並不是一定要「抓姦在床」,只要間接證據充分,一樣是可以認定犯罪事實的。雖然筆者也贊同通姦應該除罪化,但是既然通姦罪現在仍未廢除,則在認定證據上,即不適合以通姦除罪之思想,過度侷限於一定要直接證據或抓姦在床。筆者上面所引用的法院判決,以間接證據綜合卷內資料,在符合一般人經驗法則之情況下,認定通姦罪成立,相信也不會讓人覺得法院真的那麼「恐龍」,大家也不要誤會通姦罪,一定要抓姦在床了。

本文亦刊載於風傳媒

http://www.storm.mg/article/422395

 

【醫療法律】未簽手術同意書及麻醉同意書,是否導致醫療過失之舉證責任轉換?

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醫療法第 63 條規定:             

醫療機構實施手術,應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險,並經其同意,簽具手術同意書及麻醉同意書,始得為之。但情況緊急者,不在此限。

前項同意書之簽具,病人為未成年人或無法親自簽具者,得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。

第一項手術同意書及麻醉同意書格式,由中央主管機關定之。

有疑問的是,假若經過醫師向病人說明之後,並未簽具手術同意書或麻醉同意書,是否屬於違反民法第184條第2項規定之「違反保護他人之法律」甚至使得醫療訴訟上舉證責任轉換?

之所以有這樣的爭議,是因為民法第184條第2項規定「違反保護他人之法律,致生損害於他人者,負賠償責任。但能證明其行為無過失者,不在此限。」法律上稱為「推定過失」,也就是當行為人違反某些保護他人的法律在先,則推定行為人有過失。最常見的例子,例如違反道路交通安全規則(闖紅燈)在先,因此導致他人受傷,則法律上會先推定闖紅燈的人有過失,除非在相當例外的情況下,行為人能夠證明自己沒有過失(例如是因為汽車煞車失靈爆衝等),否則就法律上就必須負擔損害賠償責任。

而訴訟上,大家也知道「舉證責任之所在,敗訴之所在」,當被推定為有過失時,要證明自己無過失,當然就必須花費更多力氣,甚至在無法舉證自己沒過失時,還會敗訴。

醫療訴訟上常見的一個爭議是,依據醫療法第63條規定,除非情況緊急,否則必須簽具手術同意書及麻醉書後,才可以進行手術,但有些時候因為各種原因而沒有簽手術同意書(在牙科比較常見),則是否會導致在日後的醫療訴訟,變成醫師必須舉證自己「沒有過失」呢?

學者認為醫療法之書面要式僅為「注意規定」,用意在提醒醫療提供者,然病患之同意仍為不要式行為(許純琪,談我國法上醫師告知義務之民事責任,萬國法律第133期,頁92004年;薛瑞元,醫療契約與告知義務,月旦法學雜誌第112期,頁35-452004年),換言之,醫療法條文中同意書之簽具,僅係醫政管理之「注意規定」與「取締規定」而已(吳志正,解讀醫病關係第二冊,頁157,元照出版20069月初版第一刷)

司法實務如台灣高等法院民事判決92年度上字第396號也認為:「雖手術同意書上上訴人罹患之病名及手術方法與醫師告知部分,均係空白,惟上訴人及其家屬均知上訴人係右眼罹患白內障,而有施行手術之必要,且實施手術者為被上訴人甲○○,故手術同意書未於空白處填載上開事項,無礙於上訴人之同意及被上訴人甲○○之說明,故上訴人主張被上訴人甲○○未盡醫療法上之告知義務,違反保護他人之法律,即屬無據。」所以法院認為重點應是在於醫師是否已經詳盡告知義務,讓病人知道手術的風險,使病人的「自主決定權」獲得保障,這才是最重要的;假如醫師已經盡到告知義務,只是因為單純行政上手續(麻醉同意書、手術同意書書面)沒有完成,並不會因此就推定醫師有過失,一碼歸一碼。

其他像是台灣高等法院台中分院民事判決90年度上字第55號也認為:「惟對違反該條規定者,依同法第七十七條僅規定,處以五千元以上五萬元以下罰鍰。就未盡說明義務,如致病患受損害時,醫院對該病患應否負責,在醫療法既無規定,則上開醫療法第四十六條第一項規定,即難認與與修正前民法第一百八十四條第二項所謂保護他之法律相當(最高法院四十六年度台上字第四九一號判決,可資參照)」

台灣高等法院台南分院民事判決92年度上字第103號:『況被上訴人行摘除瘜肉手術時,固未書立同意書面資料,依醫療法第四十六條第一項固規定,「醫院實施手術時,應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意,簽具手術同意書及麻醉同意書;在簽具之前,醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因,手術成功率或可能能發生之併發症及危險,在其同意下,始得為之。但如情況緊急,不在此限。』惟對違反該條規定者,依同法第七十七條第一項僅規定,處以五千元以上五萬元以下罰鍰,而未規定民事上即應負損害賠償責任,故仍應論究其手術與病人所受損害間有無相當因果關係,非可一概以未書立同意書即認其應負侵權行為(含違反保護他人之法律)之損害賠償責任。」

因此,未簽具手術同意書與麻醉同意書,不會讓醫療訴訟變成醫師要自己舉證無過失。但是未簽具手術同意書與麻醉書,可能會導致病人主張醫師未盡告知義務,醫師常常在訴訟必須另以他法舉證已經跟病人詳細說明,這個有空再談。

為了抓姦而違法取得的證據,可以作為離婚訴訟的證物嗎

為了抓姦而違法取得的證據,可能最後是無證據能力無法在法庭上使用的。
為了抓姦而違法取得的證據,可能最後是無證據能力無法在法庭上使用的。 

大家都知道上法院打訴訟,一定要講證據,勝訴的一方,常常未必是真的較有理,而大多是證據較充足的一方。但是,假若為了抓姦而找徵信社在配偶車子偷裝GPS紀錄,或是偷錄、偷拍配偶,甚至到旅館破門而入……,這些都可能涉犯強制罪、妨害秘密、侵入住宅、毀損等罪。

當然,有人為了抓姦,即使明知可能涉犯上面的刑事犯罪,也願意「跟他拼了」也在所不惜。但是,就算冒著犯罪的風險,這些用違法的手段蒐集到的證據,上了民事庭,要打離婚訴訟時,也真的可以作為證據嗎?

關於私人取證過程中有瑕疵(例如竊錄、竊聽或妨害秘密)而取得的證據,在民事訴訟上,其證據能力如何,以往司法實務見解(例如台灣高等法院 90 年訴字 139 號判決)較多認為取證過程違法在先,不具證據能力。「證據能力」是什麼?,白話而言,就是這些證據根本不能拿到法院作為證據使用,法官也無須評價這些證據作為離婚的依據,因為這些資料不應該當作證據。

但是最近幾年,開始有法院考慮到抓姦要證明,若不透過「某些方式」蒐集證據,真的很難證明通姦,法院開始衡量證據取得過程困難程度,以及被侵害的程度(也就是被抓姦的那個人,法律上是不是真的有必要保護他保護到這樣無限上綱),開始傾向這些證據具有證據能力:

1.      有證據能力:

有認為除非已經重大到暴力、刑求,否則在民事庭,還是可以審酌這些證據,也就是認為有證據能力,而違法取證要達到暴力、刑求,這在一般外遇抓姦應該是很少很少發生,所以這一派看法,應該幾乎就是承認違法取證據有證據能力。例如:台灣高等法院98年度上易字第263號民事判決就認為通姦具有高度隱密性,原本就很難取得直接證據,雖然未經配偶而擅自讀取並取得電子信箱內容,但仍然可以作為證據。最高法院97年度台上字第734 號判決也是這樣看法。

2.      原則上認為有證據能力:

也另外認為除非該違法手段重大,重大到限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者,這些情況,才否定證據能力。否則都應該認為有證據能力者。如最高法院104年度台上字第1455號民事判決。

其實這一派跟1.很像,只是比較舉出更多排除作為證據的狀況。

3.      也有衡量具體狀況者,個案看待者:

這一派不把話說得太死,如台灣高等法院100年度家上字第253號民事判決,就認為抓姦的舉證困難,不應該過度要求私人取證一定要完全合法,民事認定上也可以用。而且證據排除法則,是拘束國家機關(例如檢警),不是拘束一般人民。

不過大家可能也會疑惑,上面講了不是等於白講?等於標準都不一定?又該如何知道日後到底會不會違法?

其實這是因為每一個個案,狀況都略有不同,比方說同樣是抓姦,有人可能只是偷偷登入配偶帳號密碼,看臉書、Line訊息;有人可能除了竊錄配偶電話外,還跟監、偷拍,甚至偷偷在配偶辦公室安裝監視器等……情況都不一定,實在很難一概而論。而且這些判決都是民事庭的見解,即使可以作為民事庭的證據,也不代表刑事就不會構成犯罪,這在法律上是兩回事。因此,建議在蒐及配偶外遇證據前,先找律師諮詢這些行為是否日後可以當作證據,以及是否有刑事犯罪風險,以避免辛苦蒐集來的證據在民事離婚官司根本無法使用外,甚至反過來被配偶或小三告妨害秘密、強制罪等,就更划不來了。

「台女不意外」?誣告性侵與性侵的證據認定

是真的有性侵還是誣告,常只有一線之隔
是真的有性侵還是誣告,常只有一線之隔

不知道從什麼時候開始,新聞開始每隔一陣子就會出現女性提告男性性侵,最後經檢察官調查後,發現雙方其實是兩情相悅發生關係,但因為該名女性事後後悔,或是因為有婚外情,被老公質問,只好胡亂說自己是被性侵……等。
以下新聞案例不勝枚舉:

檢方勘查女網友的驗傷報告及監視器畫面,發覺非遭性侵會出現的新撕裂傷,且退房時女方神態自若,未逃跑或呼救,還與文男一同購物及坐在商場門外聊天;檢察官採信文男說詞,認定罪證不足。(2015-10-19自由時報)
    檢方傳喚白男說明,白表示2人為合意愛撫,而非指侵,且若阿君真的遭到侵害,為何不向摩鐵人員求救,事後還讓他載回家?(2015-10-22自由時報,離上一篇新聞也才三天)
    陳男庭訊對於女子指述他在包廂電影院對她又親又舔,且女子曾為他口交一事都不否認,但辯指是兩情相悅,並拿出2人的辦事後Line對話自證清白。
    檢方調查,案發的包廂電影院以木頭搭建,僅有門簾緊閉,上方並未遮掩,整個場地就像是一字排開的辦公場所,2人在包廂長達1個多小時,女子有機會、有時間呼救卻未這麼做;另觀看2人事後的Line對話上下文,發現女子未留下違反意願的任何對談,反而附和陳男的包廂雲雨餘韻。檢方並認為,女子提告後,陳男傳簡訊給女子的內容,也未有任何惡害通知,全案偵結,以罪嫌不足將陳男所涉的妨害性自主、恐嚇罪嫌處分不起訴。(2015-11-03壹週刊)
    甘男今年4月與辣妹在台北市信義區夜店MYST結識,兩人看對眼,隨即轉戰開房間,甘男友人陪同兩人,以手機拍下辣妹躺床「諂媚微笑」的照片後才離開,甘男即與辣妹2度發生性關係。隔天一早,甘男先行離去,賓館櫃台人員曾3度詢問辣妹是否要退房,辣妹都稱「等一下」,直到第3次才稱遭甘男性侵。台北地檢署根據甘男友人提供照片,認為此案只有辣妹的片面指述,昨將甘男不起訴。(2015-12-05蘋果日報)

 

這些提告性侵卻經地檢署、法院認定只是雙方情投意合發生性關係的的新聞,轉載到PTT上,引發網友討論
網友有以「台女不意外」指稱這些女生,當然與大多數善良的台灣女生比起來,這些會誣告性侵的女性,應只是少數,但經媒體常常報導,也無怪乎網友想問:為何這些女生都會亂吉(亂告)性侵?

 

其實,從我上面引用的新聞內容,注意到了嗎?到底是兩情相悅或性侵,通常「案發現場」都是在房間等隱密空間,在現場只有兩人的情況下,兩人到底是你情我願還是有人被「霸王硬上弓」,到了地檢署、法院,一定是各說各話。而強制性交,規定在刑法第221條:
221              
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
法律規定強制性交案件,三年以上至十年以下有期徒刑,因此「低消」就是三年。而也因為是三年以上有期徒刑的重罪,無法緩刑或易科罰金,因此只要有罪,就是一定會被關。(筆者有擔任過某件強制性交案件的辯護人,極力說服法院情堪憫恕,獲得法官認為情堪憫恕,依據刑法第59條特別減刑並給予緩刑,而不用入監服刑的例子,但這應該只是少數中的少數,大多數強制性交案件,一經認定有罪,一定就是入監服刑了)
從上面的新聞,大家也注意到了,男方大多也都承認有「性交」這個客觀上的事實,但問題是到底有無違反女方意願而「強制」?在法官與檢察官都不認識雙方的情況下,兩人各說各話,如何認定是你情我願或強制性交呢?其實從上面的新聞內容,大家應該也可以注意到另一件事情,法官與檢察官只能從「客觀的證據」去認定女生是否是願意的。

例如:「且退房時女方神態自若,未逃跑或呼救,還與文男一同購物及坐在商場門外聊天」、「且若阿君真的遭到侵害,為何不向摩鐵人員求救,事後還讓他載回家、「2人在包廂長達1個多小時,女子有機會、有時間呼救卻未這麼做;另觀看2人事後的Line對話上下文,發現女子未留下違反意願的任何對談,反而附和陳男的包廂雲雨餘韻。」

交通大學科技法律學院金孟華助理教授的研究「性侵害案件無罪原因分析之研究」也指出刑法第221(強制性交罪)的前五名無罪因子,分別為:
1.      被害人、證人之證述前後或相互是否有不一致或矛盾(17%)
2.      被害人有無在第一時間將事情予以揭露、報警或驗傷(8.9%)
3.      事發當時有無積極呼救、抗拒或逃跑(8.4%);
4.      以被害人與被告之身型大小比例或肢體有無外傷顯示遭受強制力(7.6%)
5.      除被害人證述外,是否有其他事證足以補強(7.3%)
因此:
1.      如果我被性侵了,怎麼辦?
假若妳真的被性侵,我會建議:請妳第一時間一定要前往報警或驗傷,以免日後相關證據(下體內精液、性侵者毛髮與DNA)流失,或讓法官、檢察官質疑為何事隔多年(其實有不少例子都是被害人經過多年後,方有勇氣提出)。另外,有些案件法院會審酌被害人在案發之後,是否有另外向親友訴苦,以該親友與被害人的Line內容或直接請該親友到庭作證,作為補強證據,這些也都可以在提告時一併提供給法院。
2.      如果我被誣告性侵,怎麼辦?
反之,如果你不是被性侵的人,而是被指控性侵的「被告」,我會建議你認真要找律師幫你辯護(不找我也沒關係,但一定要找律師討論,三年以上的重罪不是開玩笑),新聞固然看似很多經檢察官或法官明察秋毫,還予被告清白的例子,但是性侵案件在實務上,被告要澄清自己清白,要推翻誣告者的證詞,也常常遇到沒有證據的情況,有利證據的蒐集,難度不比告訴人低。尤其作無罪答辯時,沒有辦法清楚陳述案發前後過成,或因為緊張,本來自己真的清白的,講到自己越來越心虛的(相信我,因為被追究犯罪的壓力、被親友疑惑眼光看待、被檢察官法官質問與法庭肅殺氣氛之下而亂講話的人,在所多有),建議還是與律師好好周延討論,應該如何理性、沉穩地應訴。
3.      如果我真的有性侵別人,怎麼辦?

    首先,請你一定要對你的律師坦承,不要跟你律師講一套劇本,上了法庭後害律師當庭被打臉(其實大多數律師也都能看得出當事人對律師說謊,只是不太想質問自己的當事人,而且許多律師也有自己承辦這樣案件該如何辯護的作法)。總之,好好與律師針對案情討論,這樣律師才能針對日後辯護方向,例如:是否與告訴人和解以換取較有利刑期等,好好研判,對你才是最有利的。