蒐證, 民事法

借名登記契約(下)舉證責任與間接證明

爭鮮的生魚片

四、借名登記之舉證責任

一般常聽到「舉證責任之所在,敗訴之所在」,意思是說訴訟雙方分配到要負擔舉證責任之人,若無法舉證,常常就會受到敗訴的判決。

在借名登記的爭訟上,也是相同的道理。一個說有借名登記,一個說沒有借名登記,那該由誰負擔舉證責任呢?

在我國司法實務上,是由主張「有」借名登記的人負擔舉證責任。

最高法院107 年度台上字第1166 號民事判決:「按借名登記契約之成立,出名者與借名者間應有借名登記之意思表示合致,始足當之約。又股票為登記名義人所有為常態事實,為他人借名登記者為變態事實,故主張借名登記者,應就該借名登記之利己事實,負舉證責任。」

五、那該如何舉證證明

如果能夠直接拿出借名登記契約,證明雙方當時就是有借名登記關係,那當然是最快的方式,但是訴訟上會有借名登記關係,時常是父母子女、配偶或交情相當好的朋友,才會放心把不動產借名登記到他名下,通常在感情好的時候,也不會想到要訂立契約。

沒有契約,有無其他方式呢?可以用間接的方式。

最高法院106 年度台上字第1363 號民事判決:「稱『借名登記』者,謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記,而仍由自己管理、使用、處分,他方允就該財產為出名登記之契約。證明借名登記契約成立之證據資料,不以直接證據為限,倘綜合其他情狀,證明由一方出資取得財產登記他方名下後,仍持續行使該財產之所有權能並負擔義務者,非不得憑此等間接事實,推理證明彼等間存有借名登記契約。

上一篇我們提到借名登記契約就是:「係當事⼈約定一方將自己之財產以他方名義登記,而仍由自己管理、使用、處分,他方允就該財產為出名登記之契約,」所以關鍵登記到對方名下,但仍是「自己管理、使用、處分」,因此平時不動產的水費、電費、稅捐都是自己繳納,或是像是房屋修繕是自己修繕,出租與房客接洽等都是自己……這些間接證據可以證明是自己管理、使用、處分的事實,都是可以在訴訟中提出作為主張的。

六、結論

借名登記在我國實務上,爭議很大,其中一個原因就是事實常常真偽不明,為了避免日後至親、閨蜜對簿公堂,建議真的要借名登記,還是白紙黑字,記載清楚為宜。

 

 

刑事法

「案重初供」?法院究竟怎麼看?

中秋節在朋友家烤肉
中秋節在朋友家烤肉,牽朋友家的狗狗

相信不少人都有聽過這四個字:「案重初供」。

一、「案重初供」是什麼?

一般認為是指,當事人或證人在偵查剛開始時所做的陳述,尚未有充分時間避重就輕甚至串證,然而隨著偵查進行甚至到了審判程序,案件證據強弱、多寡也越來越明朗,此時當事人或證人可能就容易隨著其他證人證詞、局勢而捏造陳述,當後來的陳述與第一次的陳述(初供)不符時,應該以第一次的陳述比較可採。

二、過往實務見解比較認同「案重初供」

最高法院80年台上字第5109號刑事判決就提到:「按證人或當事人於案發時之供述較少權衡其利害得失或受他人干預,依經驗法則,較諸事後翻異其案發之初所為之陳述為可信,此即所謂案重初供。故除有可證明其後更異之詞與事實相符,或其初供係屬虛偽者外,自不得任意捨棄初供而不採。」

三、現在實務見解傾向要綜合判斷,時間不是唯一考量

然而,這樣的看法,並不是沒有受到質疑,尤其近來最高法院開始強調案件並不一定要重視初供,也就是不應該以「時間點」,作為哪一次陳述比較可信的唯一標準。

例如:

最高法院97年度台上字第96號刑事判決,就強調就強調透過審理時交互詰問,綜合比較偵查中與審理中之證詞,比單純以「案重出供」判斷,還要妥適:「交互詰問制度設計之主要目的,在於使刑事被告得以盤詰、辯明證人現在與先前所為供述證言之真偽,以期發見實體真實。就實質證據價值面之判斷而言,既無所謂『案重初供』原則,當亦無所謂其證據價值即當然比審判外未經交互詰問之陳述為高之可言。良以證人所為之供述證言,係由證人陳述其所親身經歷事實之內容,而證人均係於體驗事實後之一段期間,方於警詢或檢察官偵訊時為陳述,更於其後之一段期間,始於審判中接受檢、辯或被告之詰問,受限於人之記憶能力及言語表達能力有限,本難期證人於警詢或檢察官偵訊時,能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容,更無從期待其於法院審理時,能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。......從而,經交互詰問後,於綜核證人歷次陳述之內容時(包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述,以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容),自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異,藉此以判斷其證言之證明力高低,不得僅因證人所供述之部分內容不確定,或於交互詰問過程中,就同一問題之回答有先後更正或不一致之處;或證人先前證述之內容,與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致,即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言,前後雖稍有參差或互相矛盾,事實審法院非不可本於經驗法則,斟酌其他情形,作合理之比較,定其取捨。又供述證據之一部認為真實者,予以採取,亦非法則所不許。

甚至筆者在撰寫本文時,查詢到兩個月前(107年7月)最高法院107年度台上字第2587號刑事判決,仍用心良苦地強調:「又供述證據雖前後稍有差異或矛盾,如其基本事實陳述尚無不同,事實審法院並非不得本於經驗及論理法則,斟酌其他情形,作合理比較,定其取捨,非謂其中一有不符,即應全部不予採信;而證據證明力,亦不因其陳述時期有先後不同,即執為判定證明力強弱的標準,無所謂『案重初供』情形。」

再如也是今年(107年)的最高法院107年度台上字第1916號刑事判決:「又證人證述縱然前後不符或有矛盾,事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據心證,為合理的判斷、取捨;而證據證明力,亦不因其陳述時期有先後不同,即執為判定證明力強弱的標準,無所謂『案重初供』情形。至於同一證人,前後證述情節彼此不能相容,則採信其部分證言時,當然排除其他不相容部分之證詞,無非法院取捨證據法理上之當然結果,不待煩言。」

前面兩個判決直接否定了「案重初供」之觀念,毋寧是認為事實審法院在審酌證據、認定事實的時候,本來就應該綜合考量卷證內的資料,綜合判斷,比較前後不一致的陳述,而作出取捨,而非抓著「案重初供」的觀念,逕自排除時間點比較後面的陳述了。

刑事法

我願意測謊–測謊的證據能力

桃園富田農場
桃園富田農場

常常看到當事人在訴訟進行當中,為了澄清或加強自己的陳述,時常會在情緒激動之下脫口而出:「我說的是真的,我願意測謊!」

「測謊」在一般民眾心理,似乎是認為具有「科學基礎」,甚至認為只要通過測謊就可以洗刷冤屈;反之,倘若未通過測謊,就讓人認為法官應該心中警報大作、特別提防。

以科學儀器檢驗後,出具測謊的報告,似乎非常「科學」,但是司法實務上,對於測謊並不是沒有疑慮,甚至可以說很謹慎在使用。為什麼?

一、測謊不具有「再現性」

最主要的原因是–測謊不具科學「再現性」一般我們所指的科學,像是地心引力,相同的條件之下,做十次實驗,十次都會是一模一樣的結果,這個就是科學。在司法實務上,一再的檢驗應能獲得相同的結果,如DNA、指紋、血型比對,可以稱為科學(但指紋即使與被告相同,司法實務在判斷上也是相當謹慎,這個有機會再談)。

但是測謊程序,是使用儀器偵測受測者對設定之問題刺激時所產生血壓、脈搏、呼吸及膚電等生理變化,據以判斷所答內容真偽。而測謊程序中,變數太多難以控制,像是受測者若保持冷靜,便有機會通過測謊;反之,無辜的人也可能因為過於緊張而被認為說謊,眾所周知的江國慶案便是一個例子。另外儀器品質與測謊人員專業,均影響測謊結果,因此測謊的可信度,實在不像一般民眾想得那麼萬無一失。

二、法院對於測謊的質疑態度

像是最高法院100年度台上字第4880號判決就認為:「又,是否對被告或證人實施測謊,事實審法院本有自由裁量之職權。而測謊結果雖可供 偵查手段或審判心證上之參考,但不能作為認定事實之唯一證據,其證據能力仍存有重大爭議,故法院縱未對被告或證人實施測謊,尚不能遽指為違法。」也就是不能過度倚賴測謊,甚至把原本法官的工作,讓渡給測謊機器(或測謊人員)判斷。

至於測謊的證據能力如何 (也就是到底可不可以在法庭當作證據),我國刑事訴訟法等相關法律對測謊之證據能力並無明文規定。但是刑事訴訟法第208條第1項規定:「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定,或審查他人之鑑定,並準用第203條至第206 條之1之規定;其須以言詞報告或說明時,得命實施鑑定或審查之人為之。」我國法院大多從這條規定,認為測謊屬於一種「鑑定」,這是測謊的定位。

三、測謊要採用作為證據,有五個基本條件

106年度台上字第2843號判決對於測謊是否應該有證據能力,提出測謊的疑慮與是否應賦予證據能力判準:「按測謊鑑定,係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時,會產生微妙之心理變化,例如:憂慮、緊張、恐懼、不安等現象,而因身體內部之心理變化,身體外部之生理狀況,亦隨之變化,例如:呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象,惟表現在外之生理變化,往往不易由肉眼觀察,乃由測謊人員對受測者提問與待證事實相關之問題,藉由科學儀器(測謊機)紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化,加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相,並判定其供述是否真實;測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號,而係測謊人員依其專業之學識及經驗,就測謊紀錄,予以客觀分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力,刑事訴訟法並無明文規定,惟實務上,送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定,囑託『法務部調查局』或『內政部警政署刑事警察局』為測謊鑑定,受囑託機關就鑑定結果,以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位,該測謊書面報告,即係受囑託機關之鑑定報告,該機關之鑑定報告,形式上若符合測謊基本程式要件,包括:一經受測人同意配合,並已告知得拒絕受測,以減輕受測者不必要之壓力。二測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。三測謊儀器品質良好且運作正常。四受測人身心及意識狀態正常。五測謊環境良好,無不當之外力干擾等,即賦予證據能力。

結語

從上面最高法院的判決,也不難看出司法實務對於測謊鑑定的質疑與謹慎,而且上面還只是賦予證據能力而已,至於測謊的可信度如何?是否可以與其他證據一同達到影響法院心證的程度,又是第二層問題。

因此,測謊仍有可能面臨無證據能力的情形,更非萬靈丹。下次在脫口而出「我願意測謊」之前,可能要更想到法院對於測謊的保留態度了。

 

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律師教你怎麼蒐證 (三)–基地台位置

基地台位置會透露不少資訊
基地台位置,常會透露許多資訊

前言

之前曾經在這個部落格分享我在風傳媒的投稿
風傳媒投書:通姦罪不一定要抓姦在床
司法實務對於通姦罪的認定,並沒有一定要抓姦在床,至於沒有(大多時候是沒辦法)抓姦在床的時候,是否還有其他方法呢?畢竟通姦是相當隱私的事情,要取足相當的證據,並不容易,這也為什麼坊間有徵信業者以斗大的「抓猴」二字為廣告,表彰自己可以協助獲取通姦罪的證據,也可見「抓猴」之不易與「專業性」了。
截圖來源:中視新聞 https://www.youtube.com/watch?v=lRFsRQU2p1A

 

其實大家「抓猴」的方法,五花八門,可以說八仙過海,各顯神通,但有些方法容易有妨害秘密或妨害電腦使用(例如:偷偷登入配偶電腦,以獲取對話紀錄)的罪責,通姦告不成,反而自己惹上官司的案例也不少。

一、用基地台位置取證

這裡分享一個實務上常見,或許不是最有用,但相對是佐證被告通姦時,比較安全的方式:請地檢署或法院調取被告二人基地台的接收紀錄,並比對其位置。
現在手機人手一機,手機只要接收簡訊、通話,或是撥出號碼,在電信業者都會有相關紀錄,而在台灣,基地台涵蓋範圍幾乎已經是無所不包,藉由基地台的涵蓋範圍,可以大致定位出手機持有人所在位置。假若配偶與小三的手機發波、接收範圍,當晚都剛好在某某汽車旅館附近,在法院的通姦認定上,也會有所幫助。

二、採用基地台位置定位的案例

1.    臺灣臺中地方法院刑事判決102年度易字第23號:「且被告丙○○於本案偵查中亦供稱:車牌號碼0000-00號自用小客車是伊用伊父親名義買的,自96年以後都是伊在使用,約於9989月間將車子賣掉,在上開期間內,該輛車都是伊在使用等語(101年度偵緝字第977號卷【下稱偵緝字第977號卷】第18頁背面)。復有車號查詢汽車車籍資料在卷可考(見他字卷第2宗第113)。再上述「臺中市西屯區市00012樓」基地台位置,與址設臺中市西屯區市○○○000號之「春風休閒旅館」間之步行距離僅約500公尺,有Google地圖附卷可佐(見易字第436號卷第166),且前揭被告丙○○及另案被告林玥希所持用之行動電話顯示通話基地台位置在「臺中市西屯區市00012樓」之通話時間,亦與該車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛人,至「春風休閒旅館」之住房、退房時間互核大致相符。

 

2.    臺灣高等法院臺南分院101年度上易字第128號民事判決:「葉畇忻於991127日中午以前,在嘉義縣民雄鄉其所開店內慶生時所拍攝之照片顯示其所穿著之衣服(見原審上開案號刑事卷第116-119頁),核與其於同日下午在高雄漢來飯店附近公園騎腳踏車、散步、看夕陽、照相、買樂透、逛夜市、洗頭及在漢來飯店Hello Kitty套房內等地點所拍攝之照片顯示其所穿著之衣服(見同上卷第120-129頁)完全相同。又號碼0000000000號之行動電話,係湯春重申請使用,該行動電話於991127日、28日發話時或受話時之基地台位置,其中27日中午1222分前均在嘉義縣市,該日下午328分起至翌日即28日上午937分止均在高雄市,281958分以後則在嘉義縣市乙節,有通聯調閱查詢單一紙、雙向通聯記錄及基地台位置查詢單在卷可稽(見本院上開刑事卷第45頁及原審同上卷第42-55頁)。足見葉畇忻、湯春重於991127日確實從嘉義一同前往高雄入住漢來飯店Hel-lo Kitty套房至明。」

 

三、注意通聯記錄保存期間

不過這裡也是要提醒,一般調閱通聯記錄,電信業者保存期間是六個月,而請檢察官、法官調閱,尚需有一些作業時間。而且,基地台的位置相同,不見得代表兩人有通姦的情事,通常是會佐以其他證據一同佐證證明,才比較能夠影響地檢署與法院的心證的。

蒐證, 刑事法, 家事, 投書與媒體

風傳媒投書:通姦罪不一定要抓姦在床 

認定通姦罪的證據,不一定要抓姦在床
認定通姦罪的證據,不一定要抓姦在床

這幾天新聞持續報導,知名正妹醫師與人夫傳出通姦婚外情,引發網友熱烈討論,甚至興起人肉搜索,不知是社會風氣開放或是媒體發達,近年來時常見到名人外遇、通姦的新聞,不過相信大家一定時常看到新聞上,法院或地檢署針對「這明明就是通姦」卻判決無罪或不起訴的例子吧,例如:

LINE人妻要看「毛型」 被告通姦不起訴 (蘋果日報2018328日新聞https://tw.appledaily.com/new/realtime/20180323/1320542/

 

這樣也行?和女主管奔摩鐵「討論公事」 腥夫獲不起訴

(中時電子報2018312日新聞http://www.chinatimes.com/realtimenews/20180312001103-260402

 

甚至有新聞報導:「抓姦要在床、否認就沒事了」 官司真的沒事(聯合新聞網2018323日新聞https://udn.com/news/story/7321/3047469)

 

從上面的新聞可以看得出來,司法實務對於通姦罪的認定,並非如一般人想像中「孤男寡女共處一室,必有姦情」,這可能是因為隨著通姦除罪化的思潮,不少檢察官、法官都傾向認為不應以刑罰來處罰婚姻中的不忠者,也因此在證據檢視時,對通姦罪的認定,採取比較高的標準。畢竟感情的事情本來就不能勉強,兩個人之間的婚姻,應透過情感維繫,透過刑事追訴來處罰,不符合刑罰謙抑性原則,而以通姦罪讓配偶背上刑責,也未必就能夠讓家庭婚姻圓滿。況且,實務上常見的案例是,元配同時對配偶與小三提告,逼迫身為共同被告的配偶擔任證人,等配偶作證承認與小三通姦後,元配心滿意足地只撤回對配偶的通姦告訴,只保留對小三的相姦告訴,導致明明配偶是通姦者,小三是相姦者,卻常常只有小三受到懲罰,變相使國家司法程序成為元配報復小三的工具。也因此,去年的司改國是會議決議:廢除通()姦罪,若因故無法廢止,也應即刻刪除刑事訴訟法239條但書規定,即現行法規下告訴人可以單獨對配偶撤告而只告「相姦者」之情形。

 

但是司改國是會議並非修法程序,在現行法下,仍有通()姦罪,倘若因此誤會通姦只要沒有被抓姦在床,就可以「否認到底」,絕對不會有事,那也不正確。因為刑事訴訟本來就不以直接證據為限,只要綜合各種間接證據,法院一樣能夠認定有犯罪事實。

 

例如今年2月判決的臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第899號刑事判決就提及:「又按男女間之性行為,原屬隱密私諱之事,除行為人外,外人本不易查知。惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據,佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之,並非唯有抓姦在床、性器官結合或DNA 等直接證據始得證明。」本案即以行車紀錄器所錄到男女雙方鹹濕的對話,認定確有通姦事實。

 

另外像臺灣高等法院105年度上易字第2604號刑事判決,法院以小三的證詞以及汽車旅館監視器照片以及男女雙方在汽車旅館共宿3小時等間接證據,在沒有抓姦在床的情況下,認定通姦罪成立。

又如臺灣高等法院 106 年度上易字第320號刑事判決,法院認定男女雙方於LINE對話中,提及對於幾次特定時間點發生性行為之相關細節及深刻感受,不採信被告(本案被告只有小三,元配已經對先生撤回告訴)抗辯只是單純幻想、網愛的說法,判決相姦罪成立。

再如臺灣高等法院 106 年度上易字第1372號刑事判決,法院以證人(元配之先生,本案被告一樣只有小三)證詞,以及先生與小三之LINE對話內容(筆者按:大家真的很愛在LINE上談鹹濕對話),不斷描寫床笫之事,內文煽情露骨,並提及性交行為之情形,被告甚而傳送裸露胸部之影像給元配先生等情節,認定有相姦情事。

又如臺灣高等法院106年度上易字第742號刑事判決,法院也以先生與小三的親密合照、先生與小三以老公老婆互稱,以及先生幫小三查詢墮胎醫院資訊,甚至陪同小三前往墮胎等情,認定確實有通姦行為。

上面近兩年的刑事判決,可以看出司法實務在認定通()姦罪時,並不是一定要「抓姦在床」,只要間接證據充分,一樣是可以認定犯罪事實的。雖然筆者也贊同通姦應該除罪化,但是既然通姦罪現在仍未廢除,則在認定證據上,即不適合以通姦除罪之思想,過度侷限於一定要直接證據或抓姦在床。筆者上面所引用的法院判決,以間接證據綜合卷內資料,在符合一般人經驗法則之情況下,認定通姦罪成立,相信也不會讓人覺得法院真的那麼「恐龍」,大家也不要誤會通姦罪,一定要抓姦在床了。

本文亦刊載於風傳媒

http://www.storm.mg/article/422395

 

醫事法, 民事法

【醫療法律】未簽手術同意書及麻醉同意書,是否導致醫療過失之舉證責任轉換?

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醫療法第 63 條規定:             

醫療機構實施手術,應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險,並經其同意,簽具手術同意書及麻醉同意書,始得為之。但情況緊急者,不在此限。

前項同意書之簽具,病人為未成年人或無法親自簽具者,得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。

第一項手術同意書及麻醉同意書格式,由中央主管機關定之。

有疑問的是,假若經過醫師向病人說明之後,並未簽具手術同意書或麻醉同意書,是否屬於違反民法第184條第2項規定之「違反保護他人之法律」甚至使得醫療訴訟上舉證責任轉換?

之所以有這樣的爭議,是因為民法第184條第2項規定「違反保護他人之法律,致生損害於他人者,負賠償責任。但能證明其行為無過失者,不在此限。」法律上稱為「推定過失」,也就是當行為人違反某些保護他人的法律在先,則推定行為人有過失。最常見的例子,例如違反道路交通安全規則(闖紅燈)在先,因此導致他人受傷,則法律上會先推定闖紅燈的人有過失,除非在相當例外的情況下,行為人能夠證明自己沒有過失(例如是因為汽車煞車失靈爆衝等),否則就法律上就必須負擔損害賠償責任。

而訴訟上,大家也知道「舉證責任之所在,敗訴之所在」,當被推定為有過失時,要證明自己無過失,當然就必須花費更多力氣,甚至在無法舉證自己沒過失時,還會敗訴。

醫療訴訟上常見的一個爭議是,依據醫療法第63條規定,除非情況緊急,否則必須簽具手術同意書及麻醉書後,才可以進行手術,但有些時候因為各種原因而沒有簽手術同意書(在牙科比較常見),則是否會導致在日後的醫療訴訟,變成醫師必須舉證自己「沒有過失」呢?

學者認為醫療法之書面要式僅為「注意規定」,用意在提醒醫療提供者,然病患之同意仍為不要式行為(許純琪,談我國法上醫師告知義務之民事責任,萬國法律第133期,頁92004年;薛瑞元,醫療契約與告知義務,月旦法學雜誌第112期,頁35-452004年),換言之,醫療法條文中同意書之簽具,僅係醫政管理之「注意規定」與「取締規定」而已(吳志正,解讀醫病關係第二冊,頁157,元照出版20069月初版第一刷)

司法實務如台灣高等法院民事判決92年度上字第396號也認為:「雖手術同意書上上訴人罹患之病名及手術方法與醫師告知部分,均係空白,惟上訴人及其家屬均知上訴人係右眼罹患白內障,而有施行手術之必要,且實施手術者為被上訴人甲○○,故手術同意書未於空白處填載上開事項,無礙於上訴人之同意及被上訴人甲○○之說明,故上訴人主張被上訴人甲○○未盡醫療法上之告知義務,違反保護他人之法律,即屬無據。」所以法院認為重點應是在於醫師是否已經詳盡告知義務,讓病人知道手術的風險,使病人的「自主決定權」獲得保障,這才是最重要的;假如醫師已經盡到告知義務,只是因為單純行政上手續(麻醉同意書、手術同意書書面)沒有完成,並不會因此就推定醫師有過失,一碼歸一碼。

其他像是台灣高等法院台中分院民事判決90年度上字第55號也認為:「惟對違反該條規定者,依同法第七十七條僅規定,處以五千元以上五萬元以下罰鍰。就未盡說明義務,如致病患受損害時,醫院對該病患應否負責,在醫療法既無規定,則上開醫療法第四十六條第一項規定,即難認與與修正前民法第一百八十四條第二項所謂保護他之法律相當(最高法院四十六年度台上字第四九一號判決,可資參照)」

台灣高等法院台南分院民事判決92年度上字第103號:『況被上訴人行摘除瘜肉手術時,固未書立同意書面資料,依醫療法第四十六條第一項固規定,「醫院實施手術時,應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意,簽具手術同意書及麻醉同意書;在簽具之前,醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因,手術成功率或可能能發生之併發症及危險,在其同意下,始得為之。但如情況緊急,不在此限。』惟對違反該條規定者,依同法第七十七條第一項僅規定,處以五千元以上五萬元以下罰鍰,而未規定民事上即應負損害賠償責任,故仍應論究其手術與病人所受損害間有無相當因果關係,非可一概以未書立同意書即認其應負侵權行為(含違反保護他人之法律)之損害賠償責任。」

因此,未簽具手術同意書與麻醉同意書,不會讓醫療訴訟變成醫師要自己舉證無過失。但是未簽具手術同意書與麻醉書,可能會導致病人主張醫師未盡告知義務,醫師常常在訴訟必須另以他法舉證已經跟病人詳細說明,這個有空再談。

刑事法, 家事, 民事法

為了抓姦而違法取得的證據,可以作為離婚訴訟的證物嗎

為了抓姦而違法取得的證據,可能最後是無證據能力無法在法庭上使用的。
為了抓姦而違法取得的證據,可能最後是無證據能力無法在法庭上使用的。 

大家都知道上法院打訴訟,一定要講證據,勝訴的一方,常常未必是真的較有理,而大多是證據較充足的一方。但是,假若為了抓姦而找徵信社在配偶車子偷裝GPS紀錄,或是偷錄、偷拍配偶,甚至到旅館破門而入……,這些都可能涉犯強制罪、妨害秘密、侵入住宅、毀損等罪。

當然,有人為了抓姦,即使明知可能涉犯上面的刑事犯罪,也願意「跟他拼了」也在所不惜。但是,就算冒著犯罪的風險,這些用違法的手段蒐集到的證據,上了民事庭,要打離婚訴訟時,也真的可以作為證據嗎?

關於私人取證過程中有瑕疵(例如竊錄、竊聽或妨害秘密)而取得的證據,在民事訴訟上,其證據能力如何,以往司法實務見解(例如台灣高等法院 90 年訴字 139 號判決)較多認為取證過程違法在先,不具證據能力。「證據能力」是什麼?,白話而言,就是這些證據根本不能拿到法院作為證據使用,法官也無須評價這些證據作為離婚的依據,因為這些資料不應該當作證據。

但是最近幾年,開始有法院考慮到抓姦要證明,若不透過「某些方式」蒐集證據,真的很難證明通姦,法院開始衡量證據取得過程困難程度,以及被侵害的程度(也就是被抓姦的那個人,法律上是不是真的有必要保護他保護到這樣無限上綱),開始傾向這些證據具有證據能力:

1.      有證據能力:

有認為除非已經重大到暴力、刑求,否則在民事庭,還是可以審酌這些證據,也就是認為有證據能力,而違法取證要達到暴力、刑求,這在一般外遇抓姦應該是很少很少發生,所以這一派看法,應該幾乎就是承認違法取證據有證據能力。例如:台灣高等法院98年度上易字第263號民事判決就認為通姦具有高度隱密性,原本就很難取得直接證據,雖然未經配偶而擅自讀取並取得電子信箱內容,但仍然可以作為證據。最高法院97年度台上字第734 號判決也是這樣看法。

2.      原則上認為有證據能力:

也另外認為除非該違法手段重大,重大到限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者,這些情況,才否定證據能力。否則都應該認為有證據能力者。如最高法院104年度台上字第1455號民事判決。

其實這一派跟1.很像,只是比較舉出更多排除作為證據的狀況。

3.      也有衡量具體狀況者,個案看待者:

這一派不把話說得太死,如台灣高等法院100年度家上字第253號民事判決,就認為抓姦的舉證困難,不應該過度要求私人取證一定要完全合法,民事認定上也可以用。而且證據排除法則,是拘束國家機關(例如檢警),不是拘束一般人民。

不過大家可能也會疑惑,上面講了不是等於白講?等於標準都不一定?又該如何知道日後到底會不會違法?

其實這是因為每一個個案,狀況都略有不同,比方說同樣是抓姦,有人可能只是偷偷登入配偶帳號密碼,看臉書、Line訊息;有人可能除了竊錄配偶電話外,還跟監、偷拍,甚至偷偷在配偶辦公室安裝監視器等……情況都不一定,實在很難一概而論。而且這些判決都是民事庭的見解,即使可以作為民事庭的證據,也不代表刑事就不會構成犯罪,這在法律上是兩回事。因此,建議在蒐及配偶外遇證據前,先找律師諮詢這些行為是否日後可以當作證據,以及是否有刑事犯罪風險,以避免辛苦蒐集來的證據在民事離婚官司根本無法使用外,甚至反過來被配偶或小三告妨害秘密、強制罪等,就更划不來了。