離婚找律師該注意的事情(一)該離婚嗎?

 
 
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奧森兒童博物館

前言

 

在婚姻發生破綻,倘若雙方都有共識要離婚,雙方與兩名證人簽離婚協議書後,前往到戶政事務所登記離婚,法律上就離婚了。

但是,倘若是一方有意要提起離婚,另一方不想離,或是雙方都想離,但是財產與小孩談不攏,導致暫時無法兩願離婚,這時候就可能產生訴訟。

而因離婚產生的訴訟,複雜程度不比財產訴訟低,尤其離婚訴訟牽涉到的,除了法律上是否「可以離婚」要由法官來審斷以外,還牽涉到小孩的監護權(監護權是大家習慣的稱呼,法律用語為「親權」)由誰行使,以及未得到監護權的那方應有「會面交往權」也就是何時何地探視小孩的權利;另外,還會牽涉到剩餘財產分配,也就是婚後賺到的財產原則上大家要平分。有不少案件,還涉及到一方提告另一方外遇、通姦,被告通姦的一方反過來主張是偷拍、偷錄或妨害秘密,雙方互告,導致訴訟戰場不止民事,還有刑事案件,那就更棘手了。

由於訴訟是相當專業(或者另一個角度說:相當技術性)的事情,加上離婚案件牽涉到身份、小孩監護權、財產,也越來越體認到「訴訟很多」、「分身乏術」,需要專業的律師協助的情況,但是,找律師有哪些特別要注意的事情呢?

 

壹、先想一想自己要的是什麼

 

一般而言,在離婚訴訟,我會建議,不管你是訴訟的發起人(想提告離婚的那一方),或是被動應訴的人(不想離婚的那一方),都先想一想:「自己到底要的是什麼」。

一、你是真的已經忍無可忍想要離婚,永久離開對方,也離開這個家,還是只是一時衝動?

二、你是已經受夠這個人,只要離婚就可以,小孩可以不要的那種當事人,還是「婚要離,小孩我也要」的那一種當事人呢?

三、離婚是強制調解事件,也就是訴訟前,法院會安排調解,為了離婚或為了不要離婚,你可以犧牲哪些事情(比如登記在對方名下的房產,不作主張)呢?

四、倘若無法達成調解,為了離婚訴訟,你願意付出多少時間成本與費用成本呢(包含給法院的訴訟費與給律師的律師費)?

 

這些問題,在找律師以前,我會建議你自己也能先想過一次,這樣在跟律師談的時候,也會比較能夠進入狀況,讓律師更快掌握案件走向。而唯有把這些問題都思考過一次,也比較能夠跟律師一起決定如何進行這場訴訟:是邊打(訴訟)邊談(調解、和解),還是直球對決?而一般離婚訴訟一審可能就是一年甚至兩年以上,我們是以拖待變,把雙方分居變成長久的既定現實,還是應該盡量在可能的方向下,速戰速決?

這些訴訟的主軸,當然也會隨著訴訟的進行而修正,但一開始的方向還是要先出來,尤其律師雖然基於專業的角度會給當事人建議,並且分析相關法律風險,但是畢竟案件真正影響最大的,還是當事人自己,大部分律師還是會尊重當事人自己的選擇。尤其離婚訴訟其中還牽捨到不少情感面,人非完全沒有感情的機器,在面臨離婚訴訟時,心中或許還會有不捨、還會有羈絆,但是把這些問題仔細思索過一次,對於案件走向,甚至自己的人生,方向也會清晰許多。

 

下一篇,我們再來講挑選律師與其他該注意的事情。

父母與小孩久未聯繫而疏離,可以停止父母的親權嗎?

兒童及少年福利與權益保障法可以停止不適任的父母行使親權行使

問題

小明是未成年人,小明兩歲時,父母親就已經離婚,親權(一般講的監護權)歸小明的爸爸行使,小明的媽媽在與小明的爸爸離婚後,就另外改嫁,也有自己的家庭,十年來漸漸跟小明沒有聯繫。最近小明的爸爸因為意外去世,十幾年來跟小明住在一起、照顧小明的爺爺是否可以請法院讓爺爺擔任小明的監護人?

一、只看民法無法解決的問題

實務上常見的案例,父母親離婚後,未成年子女親權歸其中一方行使,沒有行使親權的另一方後來改嫁或再娶,甚至也另組家庭,導致跟小孩越來越疏離,倘若行使親權的那一方忽然去世,此時依照民法第1089條第1項規定:「對於未成年子女之權利義務,除法律另有規定外,由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時,由他方行使之。父母不能共同負擔義務時,由有能力者負擔之。」由於案例中小明的爸爸已經去世,變成無法行使親權,在這樣的情況下,勢必小明的親權行使要由小明的媽媽接手,但是小明的媽媽已經跟小孩疏離甚久,也有自己的家庭,此時,小明應該由誰保護教養,就發生問題。

其實,通常類似案例,小孩子大多是跟行使親權的那一方家人比較熟稔,例如父母離婚後,小孩歸爸爸行使親權,通常小孩也會跟爸爸與爸爸的親人(例如祖父母、姑姑)一起居住而比較熟。反之,假若小孩是歸媽媽行使親權,大多因為跟母系親屬一起住或比較常來往,也通常會跟外祖父、外祖母、舅舅或阿姨比較熟。

 

二、兒童及少年福利與權益保障法以保護兒少為立場

為了避免小孩在已經跟其中一方親屬比較熟,卻因為親權行使者去世,導致小孩可能因此轉換環境、硬生生遠離已經熟悉的家庭(族)。幸好,在兒童及少年福利與權益保障法第71條第1項規定:「父母或監護人對兒童及少年疏於保護、照顧情節嚴重,或有第四十九條[1]、第五十六條第一項各款[2]行為,或未禁止兒童及少年施用毒品、非法施用管制藥品者,兒童及少年或其最近尊親屬、直轄市、縣(市)主管機關、兒童及少年福利機構或其他利害關係人,得請求法院宣告停止其親權或監護權之全部或一部,或得另行聲請選定或改定監護人;對於養父母,並得請求法院宣告終止其收養關係。」

三、結論

因此,小明的爺爺,可以依據這一條,提出小明媽媽已經好幾年都跟小明沒有往來的證據,向法院訴請停止小明媽媽的親權,並且由小明的爺爺擔任小明的監護人。

[1]兒童及少年福利與權益保障法第49條:「任何人對於兒童及少年不得有下列行為:一、遺棄。二、身心虐待。三、利用兒童及少年從事有害健康等危害性活動或欺騙之行為。四、利用身心障礙或特殊形體兒童及少年供人參觀。五、利用兒童及少年行乞。六、剝奪或妨礙兒童及少年接受國民教育之機會。七、強迫兒童及少年婚嫁。八、拐騙、綁架、買賣、質押兒童及少年。九、強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交。十、供應兒童及少年刀械、槍砲、彈藥或其他危險物品。十一、利用兒童及少年拍攝或錄製暴力、血腥、色情、猥褻或其他有害兒童及少年身心健康之出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路內容或其他物品。十二、迫使或誘使兒童及少年處於對其生命、身體易發生立即危險或傷害之環境。十三、帶領或誘使兒童及少年進入有礙其身心健康之場所。十四、強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為自殺行為。十五、其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」
[2]兒童及少年福利與權益保障法第56條第1項:「兒童及少年有下列各款情形之一,非立即給予保護、安置或為其他處置,其生命、身體或自由有立即之危險或有危險之虞者,直轄市、縣(市)主管機關應予緊急保護、安置或為其他必要之處置:一、兒童及少年未受適當之養育或照顧。二、兒童及少年有立即接受診治之必要,而未就醫。三、兒童及少年遭遺棄、身心虐待、買賣、質押,被強迫或引誘從事不正當之行為或工作。四、兒童及少年遭受其他迫害,非立即安置難以有效保護。」

 

離婚後,小孩可以改跟我姓嗎?

 

並不是取得離婚監護權之後,就當然也取得單方更改未成年子女的姓氏權。
並不是取得離婚監護權之後,就當然也取得單方更改未成年子女的姓氏權。

在台灣大部分的狀況,小孩是跟爸爸姓,但是假若離婚後,監護權歸媽媽,媽媽是否可以將小孩的姓改為母姓呢?

過往,夫妻離婚之後,依據當時的姓名條例第六條(已經刪除),離婚後獲得監護權的父親或母親,假若未成年子女與自己不同姓氏,可以在離婚後將未成年子女改為跟自己相同姓氏。但是這一條規定,在民國96年時,考慮對沒有獲得監護權的那方家長過於不尊重,而且未成年子女自己若不想改,有監護權的那方堅持要改,對未成年子女反而不好,所以已經刪除那條規定。

目前,法院實務大多認為,因為原先的姓名條例第六條已經刪除,現在離婚後未成年子女要改姓氏,要回歸民法第1059條規定,以未成年子女的利益為出發點,如果經過法院審核,認為確實改姓對未成年子女比較好,經過法院同意後,小孩才可以改姓。

民法第1059條是這樣規定的:

「父母於子女出生登記前,應以書面約定子女從父姓或母姓。未約定或約定不成者,於戶政事務所抽籤決定之。

子女經出生登記後,於未成年前,得由父母以書面約定變更為父姓或母姓。

子女已成年者,得變更為父姓或母姓。

前二項之變更,各以一次為限。

有下列各款情形之一,法院得依父母之一方或子女之請求,為子女之利益,宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓:一、父母離婚者。二、父母之一方或雙方死亡者。三、父母之一方或雙方生死不明滿三年者。四、父母之一方顯有未盡保護或教養義務之情事者。」

從上面的規定可以知道:

(一)如果小孩已經成年:

他已經有足夠的能力判斷要跟誰姓,他可以自己決定要跟父親或母親姓。

(二)如果小孩尚未成年:

如果小孩是未成年子女,就必須要父母雙方書面約定。即使父母親離婚後小孩要變更姓氏,一樣除非雙方父母親都以書面同意(因為沒有監護權的那方,在法律上仍是小孩的父親或母親)。如果父母親意見不一致,還是要透過法院來考量未成年子女的利益來審核是否變更,並不是取得離婚監護權之後,就當然也取得單方更改未成年子女的姓氏權。

 

因此,在這裡也給大家一個建議,假若雙方能夠協議離婚,則可以考慮除了贍養費、房產歸屬、未成年子女監護權、未成年子女會面交往權作協商外,可以考慮在離婚協議中,將未成年子女姓氏變更也納入協商,一次將離婚後的事情一次處理完畢。反之,若離婚時無法就未成年子女姓氏是否變更取得共識,也就必須在離婚後,由法官審核變更是否對未成年子女有利了。