政府採購與工程法律

[工程法律]代表人或員工違反採購法,公司本身也會被停權

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一、會刊登政府採購公報的行為

在公共工程實務界,常以「101停權」稱呼政府採購法的停權制度,是指政府採購法第101條與第103條的規定。

先看採購法第101條的規定:

機關辦理採購,發現廠商有下列情形之一,應將其事實及理由通知廠商,並附記如未提出異議者,將刊登政府採購公報:

一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。

二、借用或冒用他人名義或證件,或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。

三、擅自減省工料情節重大者。

四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。

五、受停業處分期間仍參加投標者。

六、犯第八十七條至第九十二條之罪,經第一審為有罪判決者。

七、得標後無正當理由而不訂約者。

八、查驗或驗收不合格,情節重大者。

九、驗收後不履行保固責任者。

十、因可歸責於廠商之事由,致延誤履約期限,情節重大者。

十一、違反第六十五條之規定轉包者。

十二、因可歸責於廠商之事由,致解除或終止契約者。

十三、破產程序中之廠商。

十四、歧視婦女、原住民或弱勢團體人士,情節重大者。

廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任者,適用前項之規定。

看得出來都是因廠商違反上面的法律規定,就會「刊登政府採購公報」,那「刊登政府採購公報」,是什麼意思?

二、刊登政府採購公報,就是停權

政府採購法第103條規定:「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商,於下列期間內,不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。

一、有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者,自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者,應註銷之。

二、有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者,自刊登之次日起一年。

但經判決撤銷原處分或無罪確定者,應註銷之。 機關採購因特殊需要,經上級機關核准者,不適用前項之規定。」

也就是說,「刊登政府採購公報」,是指該廠商視情節嚴重,就會一年或三年不能參加投標,而且不是只有違反規定的「那個機關」的標不能投,是適用政府採購法的中央、地方標,都不能投。這對以私人工程為主要業務來源的公司而言,或許還好;但是對於以投標、承攬公共工程的公司而言,一年投標就影響重大,要是三年不能投標接生意,更可能面臨倒閉的危機。

三、廠商內部人員違法,廠商會被停權

政府採購法第101條第1項第6款規定:「機關辦理採購,發現廠商有下列情形之⼀,  應將其事實及理由通知廠商,並附記如未提出異議者,將刊登政府採購公報:……六、 犯第八⼗七條至第九⼗⼆條之罪,經第⼀審為有罪判決者。」

這裡文義上寫的是,發現「廠商」有下列情形之一……案件被法院判第一審有罪的廠商。

但是有問題的是,如果廠商(公司)沒有被判刑,只有廠商內部的人因為違反採購法而被判刑呢?

⼯程會95年12⽉28⽇⼯程企字第09500477630號函⽰認為:「依政府採購法第101條第1項第6款⽴法意旨,如 廠商之代表⼈、代理⼈、受雇⼈或其他從業⼈員,因執⾏業務犯同法第87條至第91條之 罪,經第⼀審為有罪判決者,該廠商即有該條款之適⽤。」

工程會的理由是:

「按採購法第101條之⽴法理由,係對廠商有違法或重⼤違約情形時,將其刊登於政府採購公報,以杜不良廠商之違法、違約⾏為,避免再度危害其他機關,並利建⽴廠商間之 良性競爭環境。參酌採購法第92條規定:『廠商之代表⼈、代理⼈、受雇⼈或其他從業 ⼈員,因執⾏業務犯本法之罪者,除依該條規定處罰其⾏為⼈外,對該廠商亦科以該條 之罰⾦』及第101條第1項第6款『犯第八⼗七條至第九⼗⼆條之罪,經第⼀審為有罪判 決者』之⽴法意旨,如廠商非屬⾃然⼈者,其代表⼈、代理⼈、受雇⼈或從業⼈員,因執⾏業務犯同法第87條至第91條之罪,經第⼀審為有罪判決者,該廠商即應有採購法第101條第1項第6款之適⽤,否則,將無法貫徹採購法第101條之⽴法⽬的。」[1]

四、結論

工程會的見解,雖然與法條文義不太相符,但是實質上還是比較符合法規意旨的,畢竟「廠商」本身其實是不能決定犯罪與否的,以公司為例,「公司」是一個組織,「公司」是沒有自己的意識的,一定是公司內的人,像是董事長、職員,決定違反政府採購法而以「公司名義」為之。如果個人被判有罪,公司卻沒有停權,其實公司下次還是可能會換一個人再鋌而走險,那法律希望讓廠商正常競爭的意旨,也就難以貫徹了。

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公共工程共同投標廠商於得標後可以更換團隊成員嗎?

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在公共工程,為了分工合作、增加得標機會等原因,投標廠商會組成團隊共同投標,但倘若得標後,團隊成員之一因故不能履行,團隊成員可否更換成員後繼續履約?

壹、共同投標辦法的規定

依據行政院公共工程委員會(以下簡稱:工程會)的共同投標辦法:

第十條:

共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名,且經公證或認證之共同投標協議書,載明下列事項,於得標後列入契約:……六、成員有破產或其他重大情事,致無法繼續共同履約者,同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。……第一項協議書內容,非經機關同意不得變更。」

因此在成員有「破產」或「其他重大情事」時,經過機關的同意,可以由得標團隊找原本的成員或找團隊以外的其他廠商繼受。

貳、「其他重大情事」的意思

上面所講的「其他重大情事」,屬於不確定法律概念,應該怎麼理解呢?

工程會兩份函釋(88)工程企字第8811158號函與工程企字第10500046160號都提到:共同投標辦法第10條第1項第6款規定所指的「重大情事」,可參酌是否與「破產」情形相當。

工程會的解釋可以贊同,因為共同投標辦法既然是將「破產」與「其他重大情事」並列,那在程度上就應該要是「差不多」的情況,也就是要與破產情形相當。倘若只是因為事後反悔,當然不能算是「與破產相當」。

前開工程會工程企字第10500046160號函尚提及:「公司聲請重整期間,尚非必然無法繼續履約;惟如公司已因聲請重整致無法繼續履約(例如法院為公司法第287條第1項第2款或第3款之裁定),應得認為與破產情形相當。」也就是若有法院依據公司法第287條已裁定進行下列處分:「公司業務之限制」、「公司履行債務及對公司行使債權之限制」,那也算是與破產情形相當了。

參、由招標機關來判斷

前開工程會(88)工程企字第8811158號函強調:「主旨:貴公司就履行台北縣林口鄉公所『環保大樓新建工程』契約所詢疑義,復如說明,……依『共同投標辦法』……有前條第一項第六款之情事(成員有破產或其他重大情事,致無法繼續共同履約者,同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受)者,共同投標廠商之其他成員得經機關同意,共同提出與該成員原資格條件相當之廠商,共同承擔契約之一切權利義務。……本案情形是否符合該條文要件,宜由林口鄉公所裁量。」亦即於判斷是否「與破產情形相當」,屬於招標機關行政裁量之權限,由招標機關自行判斷是否符合。

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【工程法律】業主先行使用而拒絕驗收,怎麼辦?

業主延宕或拒不驗收時,可以認定擬制清償期屆至或擬制條件成就,而視為已然驗收合格
業主延宕或拒不驗收時,可以認定擬制清償期屆至或擬制條件成就,而視為已然驗收合格

在工程案件,特別是政府採購案件當中,倘若遇到業主機關政策需要而先行使用,但因為機關的延宕,導致業主已經持續使用卻一直沒有驗收,連帶使得廠商本來早就可以拿到的工程尾款遙遙無期,甚至保固期也遲遲無法起算,在法律上廠商是否有方法可以主張?

 

答案是有的。依據民法第101條第1項規定:「因條件成就而受不利益之當事人,如以不正當行為阻其條件之成就者,視為條件已成就。」司法實務見解認為,這時候可以依據上面的民法第101條第1項規定主張。因為通常工程契約中,尾款必須驗收後才給付,保固期也是驗收後才起算,但是倘若業主因為延宕甚至故意不驗收,也就是故意讓尾款給付、保固期起算的「條件」不成就,則法院基於公平,可以認定條件「視為」已經成就。

在法學方法上,也有法院是「類推適用」民法第101條第1項規定,認為尾款的給付在驗收之後,這算是「清償期」而非「條件」,所以「類推適用」而非「適用」,不過這是法學方法上哪一個精準,以結論而言,都是相同的。

 

(一)     驗收合格為付款之不確定期限,定做人以不正當行 為阻其期限屆至,類推適用民法第101條,視為定作人給付工程款之清償期屆至:

1.          最高法院民事判決94年度台上字第1353號:「給付無確定期限者,債務人於債權人得請求給付時,經其催告而未為給付,自受催告時起,負遲延責任。遲延之債務,以支付金錢為標的者,債權人得請求依法定利率計算之遲延利息,民法第二百二十九條第二項前段、第二百三十三條第一項前段分別定有明文。所謂無確定期限,指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形,前者稱不定期債務,後者稱不確定期限之債務。系爭合約第二十四條付款辦法第二款約定,系爭工程款應於初驗及正式驗收合格後給付,係屬不確定期限之債務,於系爭工程初驗合格及正式驗收合格後,豪志公司始得依次請求給付初驗款及工程尾款。縱認公視基金會於系爭工程可驗收時,因可歸責於其之事由而不為驗收,類推適用民法第一百零一條第一項規定,應視為清償期已屆至,惟仍應經豪志公司催告,公視基金會自受催告時起始負遲延責任,而應給付法定遲延利息。」。

 

2.          最高法院民事判決88年度台上字第1451亦認為:「按民法所謂條件,係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就,決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款,故使法律行為效力發生或消滅,為附條件法律行為之本質。倘當事人非以法律行為效力之發生,而僅以其履行繫於不確定之事實者,雖亦屬約款之一種,然此約款並非條件,應解釋為於其事實發生時,為權利行使期限之屆至。在此情形,若債務人因其違反誠信之行為致該事實不發生,應認其期限已屆至,方符公平。本件兩造固約定全部工程完成經正式驗收合格後付清尾款。惟被上訴人早已做完全部工程,而因上訴人延未履行其應行之驗收程序,致系爭尾款給付之清償期未能屆至,上訴人再以該事由拒付尾款,其履行債務之方法實有違誠信等情,為原審所認定。從而被上訴人向上訴人請求給付系爭尾款本息,自無不合。」。

 

3.          另臺灣高等法院民事判決90年度上易字第124號、臺灣高等法院民事判決87年度上更()字第252號、臺灣臺北地方法院民事判決93年度建字第209號、臺灣臺中地方法院民事判決94年度簡上字第61號亦採相同見解。

 

 

(二)     驗收為合格付款之停止條件,定做人以不正當行為阻其條件成就,適用民法第101條,視為定做人給付工程款之停止條件已成就:(按:法律上的「停止條件」與文義給人的感覺剛好相反,不是權利消失、終止的意思,而是以條件之成就為法律行為效力之發生)

 

1.          最高法院民事判決90年度台上字第969號:「因條件成就而受不利益之當事人,如以不正當行為,阻其條件之成就者,視為條件已成就。民法第一百零一條第一項定有明文。上訴人於原審一再主張:系爭工程之付款雖約定以被上訴人合格驗收系爭工程為條件,惟被上訴人因其所委建築師滯美未歸,無從辦理驗收。其遲不驗收系爭工程,致付款條件無從成就,自屬被上訴人之故意或可歸責於其本人之事由,被上訴人仍須付款,始符誠信原則云云(見原審卷五四頁、五五頁背面、一四○頁、一六七頁),倘非虛妄,即見該主張攸關上訴人得否請求系爭末期工程款及履約保證金之認定。乃原審恝置上訴人此項重要攻擊方法於不論,尤嫌疏略」。

 

2.          臺灣高等法院花蓮分院民事判決92年度上易字第69號:「又上訴人回填級配料完工後曾先後通知被上訴人驗收,有上訴人提出之九十一年九月三日、九十一年十月二十一日函足憑,而被上訴人並未前去驗收,乃其所不否認(本院言詞辯論筆錄),依民法第一百零一條第一項『因條件成就而受不利益之當事人,如以不正當行為阻止條件之成就,視為條件已成就』之規定,應認為上訴人所施作之回填碎石級配之工程已符合驗收之手續。」。

 

上面二種實務見解之法學方法路徑雖有不同,但都肯定於業主延宕或拒不驗收時,認定擬制清償期屆至或擬制條件成就,而視為已然驗收合格。但應特別注意的是,這些案例的前提均以「因條件成就而受不利益之當事人以不正當行為阻其條件成就」為要件,而業主這些不驗收之行為是否構成「不正當行為」,仍須於個案中具體視定作人不驗收之原因而定,這也是法院訴訟中(或工程會履約爭議調解或仲裁)的攻防重點了。