刑事被告上訴後一定不能判更重?—不利益變更禁止原則與例外(下)

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三、「例外」好像比「原則」多

一般我們的理解,「原則」應該是多數,「例外」應該是少數。但是刑事訴訟法第370條在實務的運作上,「例外」非常多。

像是:

既遂犯與未遂犯的認定錯誤(最高法院 83 年台上字 3898 號刑事判決)、連續犯連續行為次數的認定錯誤(最高法院 82 年第七次刑庭決議:),還有上面講的適用量刑條文的不當 ……等等。其實「例外」情況還真不少。

因此,提起上訴前,並不能篤定「有機會盼更輕,最壞就是判更原審一樣重」,有這樣的想法而提起上訴,有時候是很危險的。還是建議找律師仔細評估,第一審判決中,是否有可能有某些有利條文到了二審「被拿掉」,導致判決更重,不可不慎。

 

四、「例外」太多,導致上訴瞻前顧後

 

以筆者自己擔任律師的經驗,在接到當事人委任上訴案件時,最需要在意的,當然是不能讓當事人被判更重,否則有些當事人會認為「一審沒找還判比較輕,怎麼二審花錢找了律師反而判更重」。

因此在上訴的評估時,律師當然要跟當事人討論是否有可能上訴到二審後,二審與一審見解不同,原本一審認為符合「自首」、「情堪憫恕」,到了二審是否有可能改變想法,這些都是訴訟上的風險。

有時候討論到後來,當事人確實會變成:認為第一審判決有錯誤,但是擔心判更重而放棄上訴。這也是不利益變更禁止原則的「例外」,在實務上適用過廣的結果。

近來針對不利益變更禁止原則的「例外」過廣,也曾有立法委員提出修正草案,希望修改:

 

立法院第 9 屆第 4 會期第 12 次會議議案關係文書,院總第 246 號委員提案第 21445 號

https://lci.ly.gov.tw/LyLCEW/agenda1/02/pdf/09/04/12/LCEWA01_090412_00033.pdf

 

提案文書就認為:「學說見解多認為但書之規定適用範圍過廣且易生疑義,無形中成為不利益變更禁止原則之重大缺漏,如此嚴格之文義解釋,有使被告承受不利之風險,恐嚴重妨礙被告上訴權之行使,致不利益變更禁止原則有失其作用之虞。」就是基於這樣的想法。

 

五、結論

 

「不利益變更禁止原則」在司法實務上有許多例外,認為第一審判決有錯誤或刑度過重而上訴,上訴前一定要與律師仔細評估,是否可能會到了二審反而被判更重。除非未來修法,不然在法律修正前,也不要再相信「刑事案件被告上訴後一定不能判更重」的都市傳說了。

刑事被告上訴後一定不能判更重?—不利益變更禁止原則與例外(上)

勇闖侏羅紀
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一、不利益變更禁止原則

或許不少人都聽過「刑事案件被告上訴後不能判更重」的都市傳說,這是什麼意思?

在刑事訴訟法第370條第1項規定「由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判 決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限。」

這條就是刑事訴訟法上的「不利益變更禁止原則」,意思是說,上訴既然是被告救濟的權利,倘若被告因為認為原審判決有瑕疵而上訴,或認為刑度太重而上訴,結果到了二審反而判更重,這可能會導致被告擔心上訴後的風險,反而不敢上訴,失去了二審作為救濟途徑的意義。

二、不利益變更禁止的例外

但是,既然稱為不利益變更禁止「原則」,有原則就有例外,那例外是什麼?

在法條本身也就是刑事訴訟法第370條第1項但書就提到了「但因原審判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限。」意思是說,倘若原審判決如果是因為「用錯法律了」,二審撤銷原審判決後,改用「正確的法律」,那即使刑度比一審重,也是可以的。

像是刑法第59條規定:「犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑。」,有些一審判決衡量個案當中有情堪憫恕的情況,酌減刑度,但是被告上訴到了二審,被撤銷而判更重的例子。

例如一件販賣第二級毒品MDMA(即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命,俗稱搖頭丸)的案子,

第一審,臺灣高雄地方法院10 5年度訴字第163號刑事判決認為:「被告案發時年僅20歲,社會歷練不豐,且本件所犯賣之毒品數量 亦非龐大,足信僅屬與相識之毒友間互通有無,與大量販賣 與不特定人之販毒者其犯罪情節不可相互比擬,認在客觀上顯非不可憫恕」而依據刑法第59條規定酌減刑度,衡量個案後,判決刑度有期徒刑四年。

但是到了第二審,臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第498 號刑事判決則認為:「查被告自始即否認有何販賣毒品犯行,且購毒者OOO因被告售予毒品施用後,而犯下殺害祖父母之人倫悲劇,販毒行為危害社會程度,非同小可,又販賣甲基安非他命之法定刑 除無期徒刑外,尚包括7 年以上有期徒刑,非無彈性。依上 開說明,本院認其犯罪在客觀上顯難獲得一般之同情,故被告之辯護人主張有刑法第59條適用云云(見本院卷第71頁反面),核非可採。」因而撤銷第一審判決,改判有期徒刑七年二個月。

被告認為二審違反不利益變更禁止原則,再次上訴到三審,

第三審,最高法院106 年度台上字第1999號刑事判決認為:「(二)刑事訴訟法第三百七十條第一項固明定:『由被告上訴或為 被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限。』所謂原審判決適用法條不當,凡變更第一審所引用之刑法法條者,不論刑法總則、分則或相關之特別刑法規定,皆包 括在內。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑,必須犯罪另有 特殊之原因與環境等等,在客觀上足以引起一般同情,認為 即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者,始有其適用。犯罪在 客觀上並無顯可憫恕之情狀,法院竟適用刑法第五十九條之規定而酌減其刑,即屬用法失當。至於是否適宜適用刑法第 五十九條規定酌量減輕其刑,係實體法上賦予法院得依職權 裁量之事項,上級審法院自得就下級審之法則適用是否妥適 ,加以審查、糾正或救濟。」

也就是說,倘若是因為第一審適用法條錯誤,第二審撤銷原審判決後,重新改判,導致更重的刑度,並不違反「不利益變更禁止原則」。

下一篇我們繼續講「不利益變更禁止原則」實務運作狀況。

賣海洛因、安非他命,會判多重?

毒品犯罪實際上判決的刑度很常比最低刑度低。
罌粟花

大家常聽到的海洛因、安非他命等毒品,究竟賣海洛因、安非他命,會判多重呢?

依照毒品危害防制條例

4        

製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者,處五年以上十二年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

 

上面講的第一級毒品,就包含海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼等;至於第二級毒品是指大麻、安非他命等。法律依照毒品的「毒性」、成癮性等,將毒品分級,販賣最毒的海洛因,就屬於第一級毒品,可以處死刑或無期徒刑。販賣第二級的安非他命、大麻,可以處七年以上有期徒刑甚至無期徒刑。至於販賣第三級毒品如K他命,則是處以七年以上有期徒刑。

但是假若對照實際上法院判決的刑度,大家可能會很意外,因為實際判決的刑度,都比上面法律規定的還要「輕」,依據「警政署提供的製造、運輸、販賣毒品犯罪裁判確定刑度研析」來看,最近10年來的判決刑度呈現:

   表1:10年第一級毒品製造運輸販賣者判刑刑度統計
 
3年未滿
3-5
未滿
5-7
未滿
7-10
未滿
10-15
以下
15
無期徒刑
96
5
20
9
243
376
85
47
97
6
14
12
184
334
421
38
98
3
11
22
164
243
522
28
99
14
47
39
440
236
663
13
100
12
53
44
624
229
675
9
101
4
46
59
671
164
564
9
102
8
80
35
729
93
460
14
103
10
37
25
701
49
369
7
104
13
38
38
542
58
234
4
105
4
27
40
545
33
205
1
合計
79
373
323
4843
1815
4198
170
表210年第二級毒品製造運輸販賣者判刑刑度統計
 
3年未滿
3-5
未滿
5-7
未滿
7-10
未滿
10-15年以下
15
無期徒刑
96
25
137
51
298
51
0
0
97
35
207
60
358
47
2
0
98
66
250
45
360
26
1
0
99
236
520
72
379
31
3
0
100
354
905
103
440
16
2
0
101
562
1107
111
457
26
4
2
102
560
1128
88
421
13
4
0
103
458
1051
57
361
13
1
0
104
414
922
46
241
6
0
0
105
423
879
41
203
6
3
0
合計
3133
7106
674
3518
235
20
2

 

(表格出處:警政署「製造、運輸、販賣毒品犯罪裁判確定刑度研析」https://drive.google.com/file/d/0B9NObfZ1vI2WTUpfeDNKUUxwa1E/view

可以看出:

1. 販賣一級毒品罪(例如海洛因),法定刑期最低原本應該是無期徒刑,但是多數是判7-10年未滿最低法定刑度為無期徒刑;

2.  販賣二級毒品罪(例如安非他命),法定刑期最低原本應該是七年以上有期徒刑,但多數是判3-5年未滿;

3. 販賣三級毒品罪(例如K他命),在民國104年以前最低刑度是5年,之後為7年,多數判決是判不到三年。

為什麼會這樣?為什麼法官會判得比法律明文的最低刑度還要低?

其實因為毒品危害防制條例第17條規定,如果供出毒品來源(上游),因而破獲者,法院會減輕或免處其刑;還有偵查中與審判中都自白(承認犯罪)者,也會減輕其刑。

另外一個原因是,販賣毒品雖然對社會造成不良影響,但是以販賣第一級毒品為例,沒有區分販賣毒品的數量(從幾公克到幾百公克);沒有區分販販賣毒品的對象(賣給從位吸食過的未成年人或是一般人);沒有區分是否涉入組織犯罪或是單純犯毒;一律通通無期徒刑或死刑。或許這樣的法律規定,滿足的大眾對於販毒者追究犯罪的渴望,但是另一方面而言,也使得法律在處罰時,常常產生「情輕法重」的情況。因此,法院也才會在許多案件,以刑法第59條:「犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑。」作為減刑,因此而有實際刑度比法定刑度低的情況了。