刑事法

關於花蓮濫權檢察官的一些想法

 

圖為筆者的兩個小孩,2018年7月29日於六福村所攝,小孩是社會的希望,希望每一個小孩都能平安、快樂的長大
圖為筆者的兩個小孩,2018年7月29日於六福村所攝,小孩是社會的希望,希望每一個小孩都能平安、快樂的長大

 前言

這幾天,司法界最重大的新聞,應該就是花蓮檢察官濫權,率警二人衝入幼兒園,質問幼童誰霸凌他女兒導致幼童嚇到便溺的新聞了。
若非看到新聞畫面,真的很難相信這樣的事情會發生在已經是民國107年的今天。
檢察官濫權、違法的部分,已經有不少新聞提到了,但最近松山社區大學有學員問到:「如果身為幼稚園老師檢察官用各種法律條文(譬如檢察官說這是犯罪現場)要求查扣錄影帶或帶走老師或小孩應如何處理

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民事法

標的物與價金已經談妥,買賣契約是否就算是成立了?

最高法院關於預約、本約之法律見解闡釋,似容有見解不一致或有再予以補充表明法律見解之必要。
最高法院關於預約、本約之法律見解闡釋,似容有見解不一致或有再予以補充表明法律見解之必要。

在買賣契約而言,最重要的項目無非就是標的物與契約價金,但是是否談妥這兩項之後,買賣契約就算是成立了呢?

最高法院61年台上字第964號判例提到:「契約有預約與本約之分,兩者異其性質及效力,預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務,不得逕依預定之本約內容請求履行,又買賣預約,非不得就標的物及價金之範圍先為擬定,作為將來訂立本約之張本,但不能因此即認買賣本約業已成立。」

與最高法院80年度台上字第1883號裁判也提到:「不動產之買賣,除標的物及價金外,尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項,故買賣預約,雖非不得就標的物及價金等項先為擬定,以作為訂立本約之張本,究不能因此即認買賣契約業已成立。」

但是與前面兩個判決不同意見的,如最高法院97年台上字第2678號民事判決則謂:「按當事人互相表示意思一致者,無論其為明示或默示,契約即為成立。當事人對於必要之點,意思一致。而對於非必要之點,未經意思表示者,推定其契約為成立,關於該非必要之點,當事人意思不一致時,法院應依其事件之性質定之。又當事人就標的物及其價金互相同意時,買賣契約即為成立,民法第一百五十三條第一項、第二項及第三百四十五條第二項分別定有明文。所謂契約非必要之點未經意思表示者,包括當事人約定留待他日解決之點。準此,可知私法上契約之雙方當事人,茍已互相意思表示一致,約定就若干契約之點待日後另行協商確定,以作為其契約內容之一部分,且其約定未違反強制或禁止規定,依契約自由原則,自無礙於契約之成立,而非法之所不許。」

最高法院61年台上字第964號判例與80年度台上字第1883號裁判,都認為當事人買賣契約中重要事項(如稅負、付款方法)尚未完備時,買賣契約不能謂已經成立;然而晚近的最高法院97年台上字第2678號民事判決則認為「當事人就標的物及其價金互相同意時,買賣契約即為成立」、「所謂契約非必要之點未經意思表示者,包括當事人約定留待他日解決之點。」換言之,當事人約定留待他日解決之點,為契約非必要之點,並不影響買賣契約之成立。

前兩判決認為標的物及價金即使都已經磋商好了,買賣契約還不一定成立,要看相關契約重要事項是否談妥;然而晚近的最高法院97年台上字第2678號民事判決卻認為,當事人就標的物及其價金互相同意時,買賣契約即為成立,至於其他事項,可以留待當事人日後解決。

然而,畢竟最高法院61年台上字第964號判例尚未廢除,在該判例還存在的情況下,日後關於買賣契約已經就標的物與價金都相互同意時,是否買賣契約可以算是成立?勢必仍有一番爭執。上開最高法院關於預約、本約之法律見解闡釋,似容有見解不一致或有再予以補充表明法律見解之必要。

刑事法

賣海洛因、安非他命,會判多重?

毒品犯罪實際上判決的刑度很常比最低刑度低。
罌粟花

大家常聽到的海洛因、安非他命等毒品,究竟賣海洛因、安非他命,會判多重呢?

依照毒品危害防制條例

4        

製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者,處五年以上十二年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

 

上面講的第一級毒品,就包含海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼等;至於第二級毒品是指大麻、安非他命等。法律依照毒品的「毒性」、成癮性等,將毒品分級,販賣最毒的海洛因,就屬於第一級毒品,可以處死刑或無期徒刑。販賣第二級的安非他命、大麻,可以處七年以上有期徒刑甚至無期徒刑。至於販賣第三級毒品如K他命,則是處以七年以上有期徒刑。

但是假若對照實際上法院判決的刑度,大家可能會很意外,因為實際判決的刑度,都比上面法律規定的還要「輕」,依據「警政署提供的製造、運輸、販賣毒品犯罪裁判確定刑度研析」來看,最近10年來的判決刑度呈現:

   表1:10年第一級毒品製造運輸販賣者判刑刑度統計
 
3年未滿
3-5
未滿
5-7
未滿
7-10
未滿
10-15
以下
15
無期徒刑
96
5
20
9
243
376
85
47
97
6
14
12
184
334
421
38
98
3
11
22
164
243
522
28
99
14
47
39
440
236
663
13
100
12
53
44
624
229
675
9
101
4
46
59
671
164
564
9
102
8
80
35
729
93
460
14
103
10
37
25
701
49
369
7
104
13
38
38
542
58
234
4
105
4
27
40
545
33
205
1
合計
79
373
323
4843
1815
4198
170
表210年第二級毒品製造運輸販賣者判刑刑度統計
 
3年未滿
3-5
未滿
5-7
未滿
7-10
未滿
10-15年以下
15
無期徒刑
96
25
137
51
298
51
0
0
97
35
207
60
358
47
2
0
98
66
250
45
360
26
1
0
99
236
520
72
379
31
3
0
100
354
905
103
440
16
2
0
101
562
1107
111
457
26
4
2
102
560
1128
88
421
13
4
0
103
458
1051
57
361
13
1
0
104
414
922
46
241
6
0
0
105
423
879
41
203
6
3
0
合計
3133
7106
674
3518
235
20
2

 

(表格出處:警政署「製造、運輸、販賣毒品犯罪裁判確定刑度研析」https://drive.google.com/file/d/0B9NObfZ1vI2WTUpfeDNKUUxwa1E/view

可以看出:

1. 販賣一級毒品罪(例如海洛因),法定刑期最低原本應該是無期徒刑,但是多數是判7-10年未滿最低法定刑度為無期徒刑;

2.  販賣二級毒品罪(例如安非他命),法定刑期最低原本應該是七年以上有期徒刑,但多數是判3-5年未滿;

3. 販賣三級毒品罪(例如K他命),在民國104年以前最低刑度是5年,之後為7年,多數判決是判不到三年。

為什麼會這樣?為什麼法官會判得比法律明文的最低刑度還要低?

其實因為毒品危害防制條例第17條規定,如果供出毒品來源(上游),因而破獲者,法院會減輕或免處其刑;還有偵查中與審判中都自白(承認犯罪)者,也會減輕其刑。

另外一個原因是,販賣毒品雖然對社會造成不良影響,但是以販賣第一級毒品為例,沒有區分販賣毒品的數量(從幾公克到幾百公克);沒有區分販販賣毒品的對象(賣給從位吸食過的未成年人或是一般人);沒有區分是否涉入組織犯罪或是單純犯毒;一律通通無期徒刑或死刑。或許這樣的法律規定,滿足的大眾對於販毒者追究犯罪的渴望,但是另一方面而言,也使得法律在處罰時,常常產生「情輕法重」的情況。因此,法院也才會在許多案件,以刑法第59條:「犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑。」作為減刑,因此而有實際刑度比法定刑度低的情況了。

 

家事, 民事法

離婚後,小孩可以改跟我姓嗎?

 

並不是取得離婚監護權之後,就當然也取得單方更改未成年子女的姓氏權。
並不是取得離婚監護權之後,就當然也取得單方更改未成年子女的姓氏權。

在台灣大部分的狀況,小孩是跟爸爸姓,但是假若離婚後,監護權歸媽媽,媽媽是否可以將小孩的姓改為母姓呢?

過往,夫妻離婚之後,依據當時的姓名條例第六條(已經刪除),離婚後獲得監護權的父親或母親,假若未成年子女與自己不同姓氏,可以在離婚後將未成年子女改為跟自己相同姓氏。但是這一條規定,在民國96年時,考慮對沒有獲得監護權的那方家長過於不尊重,而且未成年子女自己若不想改,有監護權的那方堅持要改,對未成年子女反而不好,所以已經刪除那條規定。

目前,法院實務大多認為,因為原先的姓名條例第六條已經刪除,現在離婚後未成年子女要改姓氏,要回歸民法第1059條規定,以未成年子女的利益為出發點,如果經過法院審核,認為確實改姓對未成年子女比較好,經過法院同意後,小孩才可以改姓。

民法第1059條是這樣規定的:

「父母於子女出生登記前,應以書面約定子女從父姓或母姓。未約定或約定不成者,於戶政事務所抽籤決定之。

子女經出生登記後,於未成年前,得由父母以書面約定變更為父姓或母姓。

子女已成年者,得變更為父姓或母姓。

前二項之變更,各以一次為限。

有下列各款情形之一,法院得依父母之一方或子女之請求,為子女之利益,宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓:一、父母離婚者。二、父母之一方或雙方死亡者。三、父母之一方或雙方生死不明滿三年者。四、父母之一方顯有未盡保護或教養義務之情事者。」

從上面的規定可以知道:

(一)如果小孩已經成年:

他已經有足夠的能力判斷要跟誰姓,他可以自己決定要跟父親或母親姓。

(二)如果小孩尚未成年:

如果小孩是未成年子女,就必須要父母雙方書面約定。即使父母親離婚後小孩要變更姓氏,一樣除非雙方父母親都以書面同意(因為沒有監護權的那方,在法律上仍是小孩的父親或母親)。如果父母親意見不一致,還是要透過法院來考量未成年子女的利益來審核是否變更,並不是取得離婚監護權之後,就當然也取得單方更改未成年子女的姓氏權。

 

因此,在這裡也給大家一個建議,假若雙方能夠協議離婚,則可以考慮除了贍養費、房產歸屬、未成年子女監護權、未成年子女會面交往權作協商外,可以考慮在離婚協議中,將未成年子女姓氏變更也納入協商,一次將離婚後的事情一次處理完畢。反之,若離婚時無法就未成年子女姓氏是否變更取得共識,也就必須在離婚後,由法官審核變更是否對未成年子女有利了。

刑事法

告人告不成,就會變成誣告嗎? 

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法律上不起訴、無罪的原因很多,只要提告之人並不是以虛假的事實來亂提告,就不會構成誣告。

不少當事人都曾經問過:「如果我告他,後來檢察官不起訴(或法官判決無罪),對方若反過來告我,怎麼辦,我會不會變成誣告?」

其實,並不是告對方告不成,就會變成誣告。誣告要處罰的是用虛構的事實,來利用地檢署、法院之司法資源,使他人因此可能受到懲罰。

反過來講,假若並非用虛構的事實,提告時所陳述的內容都是真的,但是後來檢察官卻不起訴,或法院判決無罪,則不會構成誣告。所以誣告罪之成立,即虛構事實進而申告他人犯罪而言,所謂虛構事實,是指明知無此事實而故意捏造者而言,如果是出於誤信、誤解 、誤認或懷疑有此事實,只要申告之事實,並非完全出於憑空捏造,即使後來不起訴或不懲戒,也不會構成誣告罪(最高法院40年台上字第88號、44年台上字第892 號、46年台上字927 號判例及95年度台上字第1663號、96年度台上字第2068號等判決意旨參照)。

有些人或許會很意外,覺得陳述的事情都是真的,為何告不成?其實這在法院與地檢署很常見,通常像是以下幾個原因:

1.      證據不足:

           這個最常見。比方說你發現你的配偶與某人有曖昧對話,因此懷疑你的配偶在外面跟小三有通姦的事實,憤而提告,最後檢察官認為對話曖昧,不一定就代表他們有通姦而不起訴。

而即使如此,這也只是因為證據不足,無法認定你的配偶與小三之間有通姦事實,但也不會因此你就構成誣告罪。

2.      法律見解不正確:

比方說你親友跟你借錢,言明半年後歸還,等到半年後到了,他卻開始擺爛,置之不理,你因此提告對方詐欺。但在法律上,除非能夠證明對方一開始借錢就是要騙你而不還錢,否則這只是民事債務不履行問題,不會因為對方欠錢不還,就構成詐欺。

而即使如此,你因為對法律內容的不了解(以為對方欠錢不還就是詐欺),即使後來對方不起訴,你也不會因此構成誣告罪。

總之,法律上不起訴、無罪的原因很多,只要提告之人並不是以虛假的事實來亂提告,就不會構成誣告。不過,也建議在提告前,找律師詳細評估這件提告成功的機率大概多少,事先做好評估,也比較不會白忙一場。

刑事法

口交一定不會構成通姦罪嗎?

司法實務通說固然仍認為要性器接合才算是通姦或相姦,但是仍有少數見解認為手指插入、口交也算是通姦或相姦罪的一種。
司法實務通說固然仍認為要性器接合才算是通姦或相姦,但是仍有少數見解認為手指插入、口交也算是通姦或相姦罪的一種。

人夫翻牆偷吃女鄰 「口交不算通姦」判無罪 (蘋果日報2017年11月8日報導

大部分的司法實務見解,都認為口交不會構成通姦罪。這是因為司法實務見解依循臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會的結論。一般法院的座談會,是指司法實務上,不同的法官對於相同的法律問題,有不同的看法,法官們把大家的想法拿出來討論,然後將結論對外發布。

這次的座談會,大家討論的重點是在在於口交、肛交算不算是通姦?結論上,法官們認為民國88年刑法修正時,把刑法中「姦」字都改成「性交」,而當時刑法第10條也修正,重新定義了性交:

稱性交者,謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為:

一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔,或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門,或使之接合之行為。

因此,法院認為:民國88年並未一起修正的刑法第239條通姦罪,仍留有「姦」字字眼,而因為性交二字在民國88年時,大幅將原本「姦淫」的意義擴張,因此,反面來講,並未一同更改文義的通姦罪,既然沒有隨之擴張而成為範圍更廣泛的「性交」,(刑法第10條的修正,是要讓以往以強迫手段將器物進入他人性器、肛門等情況,都能清楚適用強制性交論罪,讓未來不再有「用器物進入他人肛門算不算強姦罪」這種爭議) 則解釋上,應該認為立法者有意要讓通姦罪的通姦情況,不要擴張到像「性交」那麼廣,因此,法院將通姦解釋為一定要男女交媾才算通姦。

不過,在臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會的結論做出之後,也有少數法院見解認為通姦、相姦包含口交,甚至手淫:

臺灣高等法院101年度上易字第1028號刑事判決(臺灣高等法院的判決,勇於不採自己法院91做出的結論)認為手指插入,也算相姦,不一定要性器接合:

綜上,事證明確,被告由呂OO以手指插入性器官之方式與呂OO性交之相姦犯行可以認定……。

臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第107號刑事判決,認為口交也算通姦:

刑法第239 條關於通姦罪及相姦罪之構成要件行為,……客觀上原未限於以男女間性器接合為其構成要件行為之態樣……前揭被告林OO、王OO為滿足性慾,以女方為男方口含並吸吮性器至射精而為性交行為之事實,既堪認定,則渠犯罪事證已臻明確,應依法論科。

總結而言,目前司法實務見解,通說固然仍認為要性器接合才算是通姦或相姦,但是仍有少數見解(且是二審法院即臺灣高等法院、高雄高分院)認為手指插入、口交也算是通姦或相姦罪的一種。