勞工變經理後遭解職(下)

 

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延續上一篇,我們講一下如果是勞工或公司在升經理時各自要注意什麼事情。

三、如果你是勞工

因此,就勞工的立場,在公司升你當經理時,先不用太高興,因為如果你的業務內容不具從屬性,那很可能在升任經理後,變成不適用勞基法。

相關討論請參:[公司的經理,適不適用勞基法]

https://hugolawyer.wordpress.com/2018/04/22/公司的經理,適不適用勞基法?-20180422/

有些公司將員工升為經理,薪水不見得增加很多,卻讓員工變得更沒有保。所以員工可能要盡量留下與公司合意倘若經理被解職或經理級被降級,應回歸勞基法適用的約定。

當然有時候非常困難,公司不一定會願意為了你做這些事情,那至少在與公司協商經理薪資時,你要特別考慮到可能隨時被解職、不適用勞基法的風險,並且作為與公司協商經理薪酬等工作項目時,自己要特別提出,或是在接受公司升遷時,要特別思考的事項。

四、如果你是公司管理者

倘若公司的意思真的在升任經理而非規避法律,為了避免日後有勞工是否確實已經升任經理人,而不適用勞基法的爭議,除了在實質上要判斷該經理職是否有從屬性,而不適用勞基法外,在任命程序上,也要依據公司法第29條規定,在形式上符合公司法任命經理人之程序,以盡量「名實相符」。

之所以特別提出這個,是因為許多公司在任命經理的實務上,是由董事長直接任命或升遷,不一定會經過公司法第29條的程序,此事在臺大法律系教授王文宇老師的公司法論書中,也有提到(王文宇,公司法論第155頁,2018年10月版)。

固然,不經過公司法第29條程序任命的人,只是符合簽名與處理事務、不具從屬性等性質,仍可能被認為是經理人(或至少是委任關係),但是我們之前在

 [公司的經理,適不適用勞基法]

https://hugolawyer.wordpress.com/2018/04/22/公司的經理,適不適用勞基法?-20180422/

也提到,形式上是否符合公司法第29條之規定,仍是判斷是否為經理人時,一個重要的參考項目(形式判斷說),因此公司在將勞工升任為經理時,應仍依公司法第29條之程序為之,日後也較能有機會主張該經理確實已經經過公司法第29條之程序任命,且實質上也不具有從屬性,與公司間屬於委任契約而非僱傭契約,因此不適用勞基法。

五、結論:

勞工升職為經理後,原本的僱傭契約原則上就終止,但若有特別合意,可以例外認為原本的僱傭契約只是暫時中止,在經理遭到解職或降職後,原本的勞動契約又回復了。

委任與僱傭在實務的判斷上,是以從屬性作為要件,但在爭訟時,並不是沒有爭議,這是公司在決定把員工升職為經理、員工同意升遷時,要特別注意的。

勞工變經理後遭解職(上)

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一、「勞工」才有勞基法的適用,那就升為經理再解職?

眾所皆知,要解僱勞工,原則上必須依照勞基法,關於不經勞基法解僱的討論,可以參考之前的文章:

[未依勞基法解僱卻合法的案例(上)]

https://hugolawyer.wordpress.com/2019/01/17/未依勞基法解僱卻合法的案例(上)/

[未依勞基法解僱卻合法的案例(下)]

https://hugolawyer.wordpress.com/2019/01/22/未依勞基法解僱卻合法的案例(下)/

但是就會有聰明的老闆想,那我就升你當經理,之後再解任就好啦,因為我們之前也有提到,公司的經理,如果認定為不具「從屬性」,則屬於委任關係,而非僱傭關係,不適用勞基法,這個我們之前的文章也有提到:

[公司的經理,適不適用勞基法?]

https://hugolawyer.wordpress.com/2018/04/22/公司的經理,適不適用勞基法?-20180422/

而不適用勞基法的影響,包含像是預告工資、資遣費等勞基法的權利就都沒有了,而且因為不適用勞基法,公司可以隨時依據民法第549條第1項規定,終止對經理人的委任契約,工作到何時會被要求捲鋪蓋走人都不曉得,實務見解也多次提到這樣的意旨,例如:

最高法院85年台上字第1864號民事判決意旨:「委任契約依民法第五百四十九條第一項規定,當事人之任何一方既得隨時終止,則當事人為終止之意思表示時,不論其所持理由為何,均應發生終止之效力。」

最高法院95年台上字第1175號民事判決意旨:「當事人之任何一方,得隨時終止委任契約,民法第五百四十九條第一項定有明文。惟終止契約不失為當事人之權利,雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約,然按委任契約,係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約,如其信賴關係已動搖,而使委任人仍受限於特約,無異違背委任契約成立之基本宗旨。因此委任契約縱有不得終止之特約,亦不排除民法第五百四十九條第一項之適用。」

但是,勞工如果升任經理後(以下所討論的,都是指不具「從屬性」的經理人,而非僱傭關係的經理),就等於隨時可以被解職,而且不受勞基法的保障,這樣的解釋,真的可行嗎?又反之,倘若勞工真的是從基層升起,已經擔任管理職、副總、總經理二十幾年,被公司解職後,還可以回頭主張勞基法嗎?

二、實務見解

就此問題,司法實務見解曾經有過分歧看法。

(一)個案中,站在保護勞工立場,認為可以回頭適用勞基法

臺灣高雄地方法院95年度勞訴字第68號民事判決:「且原告在接任其父職務之前,扣除服役期間(後述)業已在被告處長期工作近17年,其基於勞工之身份所得享有之 權益與法律地位之保護已大,以其接任後之薪資為兩造均不爭執之64,0 00元觀之,此報酬增加之幅度應不足以補償其長期勞工身分之重大利益喪失,且依上述被告原即係一家族製冰工廠,其在升任至經理人之地位後仍兼有一般性之工作,故在未有利益衡平之補償特約存在時,應認原告於接任其父職務時,並未同意完全拋棄其在原勞動關係中所已取得之權益與法律地位,亦未同意向將來終局地消滅其原勞動關係,原勞動契約即應繼續存在惟僅因其接任被告經理人職務期間所實際履行者為一新的經理人契約而暫時中止,是原告在經理人之職務被解任或終止前,其因原勞動契約所得享有之權益與法律地位之保障,即均因此暫停履行之狀態而停止不得請求自明。

法院考量這個案例中,原告擔任勞工的時間非常長,而且升任經理後,薪資也不算很高,倘若經理因此被解任,卻未能獲得任何補償,應該有失公平。所以將原本的勞動契約解釋為「暫時中止」,倘若經理職被解任或終止(例如又被降級為勞工),則原本的勞動契約又回復了。

這樣的見解,自然是較保護勞工立場,將升任經理職解釋為「在未有利益衡平之補償特約存在」時,「並不同意拋棄在原勞動關係的權益與法律地位」,也能避免雇主以我們開頭講的:明升暗降,把勞工升為經理後再解職,規避勞基法對雇主課予的義務。

(二)勞動契約在委任關係成立後就終止

最高法院83年度台上字第1018號民事判決要旨:「按所謂委任,係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的,在一定事務之處理。故受任人給付勞務,僅為手段,除當事人另有約定外,得在委任人所授權限範圍內,自行裁量決定處理一定事務之方法,以完成委任之目的。而所謂僱傭,則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的,僅在受僱人單純提供勞務,有如機械,對於服勞務之方法亳無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。上訴人受被上訴人自五十八年五月十二日僱用為其管理部辦事員,其後擔任股長、科長、課長,其職務之性質,均為單純給付勞務為目的之工作,其與被上訴人間之關係,為單純僱傭性質。惟其後升任被上訴人之襄理、副理、副總經理,因其職務屬經理人之性質,其與被上訴人間已變更為委任關係。而委任與僱傭性質不同,且無可兼而有之,故原有僱傭關係應認業已終止。

這個判決區別僱傭契約與委任契約的內涵,認為二者截然不同,不能兼具。我們會在下面第三個見解「除非有特別合意,否則勞動契約已經終止」的相關判決,都會引用到這個最高法院83年度台上字第1018號民事判決,其實以我的理解,這個最高法院83年度台上字第1018號民事判決判決單純認為委任契約成立後,僱傭關係就終止了,二者無法併存。

我認為與下方第三個(或可稱為近年主流見解)看法,其實稍有不同,因為第二個見解純粹是認為僱傭與委任二者不能並存,不過採下方第三個見解的法院,都把最高法院83年度台上字第1018號民事判決援引作為自己的立論基礎,但是認為如果當事人間有合意,則勞動契約可以例外存在,也就是不一概認為委任契約成立後,原本的勞動契約「必然」終止,而是原則終止,例外不終止。

(三)除非有特別合意,否則勞動契約已經終止:

臺灣新北地方法院民101年度重勞訴字第14號民事判決:「(十)末按,勞工被雇主任命不具使用上從屬關係而具有委任關係之職務時,當事人間已默示訂定一委任關係,而原勞動契約因終止而終局之消滅,當事人間只存在一不可割裂且亦未被割裂之統一的、一體的委任契約關係。當事人若欲令其勞動契約例外地繼續存在(以暫時中止之狀態),則應有特別之合意,始得承認之,蓋此時勞工乃是被升職,且進入資方之領導階層,享有廣泛的決定權限。原勞動關係之消滅通常亦不至於造成勞工之經濟上不利益,因為報酬通常會作有利於受僱人之變動,甚至大幅度提升。」

臺灣高等法院103年度勞上字第42號民事判決(經最高法院105年度台上字第1248號民事裁定維持):「復按勞工被雇主任命不具使用上從屬關係而具有委任關係之職務時,當事人間已訂定一委任關係,其等間只存在一不可割裂且亦未割裂之統一的、一體的委任契約關係,當事人若欲令其原勞動契約繼續存在(以暫時中止之狀態),自應合意為之,當事人有無此合意,則須探究其真意解釋之。」

比較晚近的臺灣新北地方法院 107年度勞訴字第 44號民事判決,引用大量司法實務見解闡釋:「(4)查勞動契約當事人間如其後另訂立委任契約者,除另有特別之合意,原有僱傭關係應認業已終止,當事人間只存在 一不可割裂之一體性的委任契約關係,此參最高法院83年度台上字第1018號90年度台上字第1795號、臺灣高等法院92年度勞上字第55號(最高法院93年度台上字第2098號 維持)、臺灣高等法院93年度重勞上字第23號(最高法院94 年度台上字第1752號維持)、臺灣高等法院98年度勞上字第72號(最高法院99年度台上字第1029號維持)以及最高法院100年度台上字第1026號等判決皆有相同意旨至明。依此見解,兩造於成立委任契約同時,既未就原有的勞資關係有特別合意,則原有之勞動契約即應認定業已終止。」

(四) 小結:

這幾年的判決,將原本的最高法院83年度台上字第1018號民事判決延續發展,讓當事人間可以透過約定,使原本的僱傭契約暫時中止,而且也獲得最高法院的肯認(例如臺灣高等法院103年度勞上字第42號民事判決,經最高法院105年度台上字第1248號民事裁定維持),因此可以認為是近年的主流見解了。

下一篇我們講公司與勞工應特別注意的事情。

違反工作規則就可以解僱嗎(上)

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京華城 馬場大亨

一、違反工作規則而解僱,疑義在於「情節重大」:

勞基法第12條規定:

勞工有左列情形之一者,雇主得不經預告終止契約:

一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示,使雇主誤信而有受損害之虞者。

二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工,實施暴行或有重大侮辱之行為者。

三、受有期徒刑以上刑之宣告確定,而未諭知緩刑或未准易科罰金者。

四、違反勞動契約或工作規則,情節重大者。

五、故意損耗機器、工具、原料、產品,或其他雇主所有物品,或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密,致雇主受有損害者。

六、無正當理由繼續曠工三日,或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者,應自知悉其情形之日起,三十日內為之。

其中第四款提到違反勞動契約或工作規則,限於「情節重大」,但我們都知道法條用語,像是「重大」這種概念,不同事實會有爭議,還是需要個案判斷。也就是說,這款「違反勞動契約或工作規則,情節重大者」,司法實務適用,真正的問題應該不在於違反勞動契約或工作規則,因為通常是確實有違反,雇主才會行使解僱權,然而問題而在於何謂「情節重大」,常常有爭議。不過我們仍可透過相關實務見解,作為依循。

二、「情節重大」的實務見解

(一)臺灣臺南地方法院106年度勞訴字第33號民事判決,此號判決是地院判決,然而引用之最高法院判決以及闡釋內容較為清楚,值得參考:

「再按勞基法第12條第1項第4款規定,勞工有違反勞動契約或工作規則,情節重大者,雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」,係屬不確定之法律概念,不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準,須勞工違反工作規則之具體事項,客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係,且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當,方符合上開勞基法規定之『情節重大』之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等,均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準(最高法院95年度台上字第2465號裁判參照)。……。自解雇之最後手段性言,勞工違反工作規則之情節,若依社會通念並非情節重大,而參照個案具體狀況,為其他懲戒處分如警告、申誡、記過等即可達到維護工作場所之紀律,防止類似事件再度發生時,即可期待雇主僅為其他較輕微之處分,而非逕行解僱勞工。」

也就是實務見解仍堅守「解僱最後手段性」,倘若有其他較輕微之處分可以作為替代方案,則司法實務就不會認為解僱合法。

(二)再如臺灣高等法院95年度勞上更(二)字第17號民事判決:

「……,故勞基法第12條第1項第4款明文規定勞工違反勞動契約或工作規則,須至『情節重大』之程度,勞僱關係已無從維繫,雇主始得不經預告終止契約。雇主依此規定解僱勞工,法院自須就勞工是否確有違反勞動契約或工作規則情事,以及其情節是否重大併為審認。此於單一事件情形,尚屬單純。若以本件工作手冊明文『年度記滿三大過未經功過相抵者』,並以勞工年度懲戒結果已滿三大過為由予以解僱,法院於審理解僱是否合法,更須就雇主所陳勞工各次違反勞動契約或工作規則情事是否確有其事及其情節是否重大為必要之審查,不得僅以懲處結果已滿三大過即為合法終止契約之依據,否則無以避免雇主濫用其對於勞工懲戒之裁量權,動輒將勞工懲戒解僱,脫免勞基法保障勞工權益,加強勞雇關係之立法意旨。」

提到即使是繼滿三大過才解僱,法院仍會逐次討論各次記過是由是否確實合理,可見法院較保護勞工之立場。

(三)又如臺灣高等法院92年度勞上字第3號民事判決:

「1.查雇主為了維持工作秩序,依據勞動基準法第七十條的規定,得在工作規則中制定各種懲戒方式:如扣薪、申戒、記過、降級甚至解僱。其中,除了解僱,勞動基準法第十二條第四款設有必需『情節重大』才可以解僱外,勞動基準法本身對懲戒並無明文規定,此乃有鑑於各事業各有其行業特性,故勞工違反勞動契約或工作規則,情節是否重大,雇主應依該事業的性質和需要,勞工違反行為的情節,並審酌客觀標準,於維持雇主對事業的統制權與企業秩序所需要的範圍內,作適當的權衡,尚難一概而論,應個案判斷。客觀上是否符合『情節重大』,則可依:1平等對待原則、2罪刑法定主義的要求、3不溯既往原則、4個人責任原則、5懲戒相當性原則及6懲戒程序的公正(查清事實真相予勞工本人辯白的機會)_等方面予以衡量。另外、企業本身的特性及勞工在企業中的地位不同,對於受懲戒的程度,亦應有不同。」

這裡法院提到「罪刑法定主義」,應是指懲戒須有明文,不能任意擴張解釋,導致勞工動輒違反勞動契約或工作規則。至於「個人責任原則」,應是指不能連坐處罰。

下一篇我們繼續講公司解僱時要注意的事項。

未依勞基法解僱卻合法的案例(下)

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肆、實務案例

一、案例一、鄉公所雇用的清潔隊技工因違反選罷法而遭到褫奪公權,屬於重大事由:

在臺灣澎湖地方法院89年度訴字第7號民事判決,鄉公所雇用的清潔隊技工因違反選罷法而遭到褫奪公權,法院認為屬於民法第

第489條第1項所指的「重大事由」。

法院提到:「在僱傭契約當中,倘受雇人之主給付義務為依法令從事公務,而受雇人又受有褫奪公權之宣告,此時即應循刑法之規範目的,認為係可歸責於受雇人之事由,致受雇人不適於繼續給付勞務獲取報酬,僱傭契約有難以繼續存在之重大事由發生,雇主得依據民法第四百八十九條第一項規定,終止僱傭契約。」

二、案例二、兩造間之勞動契約違反農業相關行政規定,可能導致市政府終止委託營管理契約,公司臨解散關閉之重大危機:

法院提到:「查,本件被告係依農產品市場交易法及公司法規定而設立,且經臺北市政府委託經營管理臺北市第一果菜批發市場業務之公司,嗣被告所聘用之原告違反系爭管理辦法第28條規定之限制進用情形,均如前所述。又依被告與臺北市政府間所  簽訂之委託經營管理行政契約第18條約定:有下列情形之一,甲方(即臺北市政府)得終止契約,……四乙方(即被告)違反目的事業相關法令規定者…等語,且臺北市政府亦已於105 年11月29日、12月6 日、12月29日分別函令請被告就聘  用原告一事為改善處理等情,……,益見前開委託經營管理契約確實對被告甚為重要,是被告抗辯因聘用原告一事,已造成臺北市政府可能終止委託營管理契約,而被告面臨解散關閉之重大危機等情,即屬有據。基此,兩造間之勞動契約違反系爭管理辦法第28條規定之事由,確實有嚴重損  害被告利益之情形,顯屬重大事由,堪可認定。從而,被告於105 年12月30日所為終止兩造勞動契約之意思表示(見北司勞調卷第19頁,揆諸前揭說明,應屬正當,其終止兩造間之勞動契約,自為合法。」

伍、結語

勞基法是為了保障勞工權益而設,但是如果勞基法未規定者,可以適用其他法律(勞基法第1條第1項參照),所以學說、司法實務都有認為勞動基準法未規定者,仍可以回歸民法,作為雇主終止勞僱契約之依據。

學說與司法實務的看法,讓終止勞動契約的事由不限於勞基法,使得終止勞動契約仍有民法第489條的概括條款可以使用,保有一定彈性,應值贊同。

未依勞基法解僱卻合法的案例(上)

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壹、勞基法的解僱規定

解僱要依照勞基法,或許可以算是大家的「常識」了,勞基法規定:

第11條:

非有左列情事之一者,雇主不得預告勞工終止勞動契約:

一、歇業或轉讓時。

二、虧損或業務緊縮時。

三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。

四、業務性質變更,有減少勞工之必要,又無適當工作可供安置時。

五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。

第12條:

勞工有左列情形之一者,雇主得不經預告終止契約:

一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示,使雇主誤信而有受損害之虞者。

二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工,實施暴行     或有重大侮辱之行為者。

三、受有期徒刑以上刑之宣告確定,而未諭知緩刑或未准易科罰金者。

四、違反勞動契約或工作規則,情節重大者。

五、故意損耗機器、工具、原料、產品,或其他雇主所有物品,或故意洩     漏雇主技術上、營業上之秘密,致雇主受有損害者。

六、無正當理由繼續曠工三日,或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者,應自知悉其情形之日起,三十日內為之。

但是您知道不依照上面的勞基法解僱,雇主還是可能合法嗎?也就是雇主仍有其他解僱事由可以主張。

貳、民法的解僱事由

民法第489條規定:「當事人之一方,遇有重大事由,其僱傭契約,縱定有期限,仍得於期限屆滿前終止之。前項事由,如因當事人一方之過失而生者,他方得向其請求損害賠償。」

有重大事由時,雇主或員工可以提前終止勞動契約,那什麼叫「重大事由」?

所謂「重大事由」,係屬不確定之法律概念,應斟酌僱傭契約之性質或內涵審認之。倘其事由已喪失勞務目的之信賴,如使僱傭關係繼續,對當事人之一方,已屬不可期待,而有害於當事人之利益,並顯失公平時,固非不得認為重大(最高法院95年度台上字第1449號裁判要旨參照)。

法院一樣是採個案判斷,如果是該事由已經使雙方喪失信賴,僱傭關係繼續,對當事人一方顯失公平時,應該可以算是重大。

可是勞基法不是已經規定解僱事由了嗎,為什麼雇主還可以「不遵守」勞基法,用其他理由解僱呢?

參、勞基法第12條只是「例示規定」

勞基法的解僱事由可以分為三類:

1.源自雇主的事由(勞基法第11條第1款到第4款)

2.源自員工的事由,但不可歸責於員工(勞基法第11條第5款)

3.源自員工的事由,且可歸責於員工(勞基法第12條第1項)

我們要討論的是,當可歸責於員工,但是該事不屬於勞基法第12條所列的情事時,雇主可以解僱員工嗎?

學者與司法實務認為勞基法只是「例示規定」,認為勞動基準法第12條第1項規定:「勞工有左列情形之一者,雇主得不經預告終止契約」,此與同法第11條規定係:「非有下列情事之一者,雇主不得預告勞工終止勞動契約」不同,後者文義係完全列舉,但前者並非完全列舉,因此,在無該條所規定之情形時,若有民法第489條之「重大事由」,仍得終止契約。(焦興鎧等作,臺灣勞動法學會編,勞動基準法釋義—施行二十年之回顧與展望,第306頁)。且違反民法第484條勞務專屬性規定與欠缺同法第485條特種技能保證者,應屬民法第489條重大事由之例示規定。由此可知,將雇主得以重大事由解雇的情形僅限於勞動基準法第12條第1項各款列舉者,有過度侵害雇主經營自由之虞。勞動基準法第12條第1項各款規定在性質上乃是民法第489條第1項重大事由之具體化規定。最高法院86年度台上字第3333號判決採取相同見解。(焦興鎧等著,臺灣勞動法學會編,勞動基準法釋義—施行二十年之回顧與展望,第307頁)

也就是說,如果把雇主的解僱事項「完全」限制於一定要依照勞基法第12條,則當發生勞基法第12條以外的「重大事由」時,雇主將會陷入困境—明明很重大,卻跟勞基法第12條規定的情況不符,導致無法解僱。

有哪些情況是屬於「重大事由」卻又不屬於勞基法第12條所指的情況呢?我們下一篇再談。

勞工不能勝任工作的認定與考評

一、「不能勝任」怎麼認定

勞基法第11條第5款規定:「五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」雇主可以予以解僱,但不能勝任的標準是什麼?絕對不是雇主自己說了就算,或是憑對員工的喜好認定。

最高法院98 年台上字第1198 號民事判決提到:「雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由,依該款規定,預告終止與勞工間之勞動契約,應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面;及其主觀上是否有『能為而不為』,『可以做而無意願』之消極不作為情形,為綜合之考量,方符勞動基準法在於『保障勞工權益,加強勞雇關係,促進社會與經濟發展』之立法本旨。」

最高法院將不能勝任工作分成客觀上的能力,也就是員工本身的能力,以及主觀上的「態度」。所以客觀上能力真的無法負荷該項工作算是一種不能勝任,而主觀上很消極(例如:散漫、態度不佳導致工作難以順利進行),也算是一種不能勝任。

二、認定時還需要有綜合考評

最高法院98 年台上字第1198 號民事判決還提到:「本件上訴人是否不能勝任其受僱為清潔隊員之工作?原審未遑就被上訴人是否確依系爭管理要點,對上訴人之勤隋等項為考核?該考核之內容為何?依其考核結果,就上訴人之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面;及其主觀上有否『能為而不為』,『可以做而無意願』之消極不作為情形,為綜合之考量後,是否仍得認定上訴人確已不能勝任工作?等情,詳予調查審認。徒憑所為『確有工作不力、無法配合』之空泛證述,或依其主觀評斷所具之證明書,遽認上訴人確不能勝任工作而為其不利之判決,殊嫌速斷。」

在這個個案中,雇主有考評要點,法院會要求雇主要真的照考評要點去考核,也就是考評要點、工作規則,要「玩真的」,解僱時就要真的依照公司的考評要點與工作規則去評估,絕非憑雇主喜好自由認定。

三、仍要符合解僱最後手段性

解僱最後手段性,就是雇主真的用過各種方式都沒辦法了,不得不解僱該名員工以維持事業正常運作,這時候才能解僱。(最高法院96年度台上字第2630號判決意旨)

學者也認為,倘若員工就目前工作確實不能勝任,如果組織內還有其他適合該名員工的工作可以作,或經過適度訓練後,即可擔任該工作,則雇主應該予以調整或加以訓練,而不是一次就解僱勞工,(鄭津津,職場與法律,增訂第六版,第80頁)。否則可能會經不起「解僱最後手段性」的檢驗。

四、結論

對雇主而言,解僱員工,在法律上會受到不少挑戰,解僱前要注意自己是否在法律上可以站得住腳,否則未來面臨員工提起的「確認僱傭關係存在」訴訟,主張解僱不合法,將增添法律風險。對員工而言,平時注意相關勞動法令,特別是解僱的相關規定,應該也是保護自己、捍衛自己權益的方式。

松山社區大學 108年春季班 「輕鬆學新聞案例生活法律」開課啦

先前在松山社大開的暑期班法律課程,主要在家庭法律。108年春季班(108年3月7號開始,每週四晚上,共18週)「輕鬆學新聞案例生活法律」,涵蓋範圍會更廣,上課方式會以PPT方式進行,並且納入新聞影片做案例討論,這學期的課程會比當時只有六週的暑期班內容更豐富,涵蓋車禍法律、消費者買賣爭議、醫美糾紛、更多的蒐證實務、職場法律、銀髮族法律等,目前暫時規劃是一學期,但若課程18週上不完,也可能屆時會再加開暑期班,希望能把去年暑期班沒有講完的,以更完整的方式呈現。

課程資訊如下:

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松山社大全學期課表

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公司違法調動,該怎麼辦?

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大溪老街

一、公司可以隨意調動員工職務嗎?

一般人或許會認為員工吃公司「頭路」,當然受雇主指揮監督,公司要隨意調動員工職務,為何不行?

答案是:還真不行。

員工的職務其實就是員工與公司間勞動契約的內容之一,原則上契約要變更,本來就需要契約雙方同意,但是法律又不能完全沒有彈性,倘若員工不願意,雇主若因此就沒有改變任何職務的權力,則公司也很難經營、管理。

因此,法律是允許雇主在符合「某些條件」下,調動員工職務的。

 

二、調動職務要符合「調動五原則」

勞基法第10之1條規定,雇主要調動員工職務,必須符合以下五個原則:


(一)基於企業經營上所必須,且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者,從其規定。

調動確實是公司業務所必須,反之,如果像是員工檢舉主管性騷擾,員工卻因此被調動,那就屬於不當動機及目的。

 

 (二)對勞工之工資及其他勞動條件,未作不利之變更。

像是薪資、獎金、福利、工作時間與休假方式等,不能更不利。

 

(三)調動後工作為勞工體能及技術可勝任。

員工要確實有能力可以處理新職務,像是忽然把白領變為藍領,藍領變為白領,工作上可能就會有不能勝任的情況。

 

(四)調動工作地點過遠,雇主應予以必要之協助。

如果調動地點離員工家很遠,雇主要給予交通車或補貼交通費。


(五)考量勞工及其家庭之生活利益。

雇主在調動員工前,應該先了解員工家中狀況,例如員工家可能有重症末期的家人要照顧,可能就不適合調動到外地。

 

三、如果公司違反上面原則,違法調動,我可以怎麼做?

提供幾種方式,請考慮具體環境斟酌:

(一)強硬派:

直接發存證信函異議,表示公司違法調動,並拒絕到新地點上班。

缺點是風險相當高,而且雇主也會以未到班為由,依據勞基法第12條主張是無正當理由曠職三日而解雇員工。

而員工要證明公司是違法調動、違法解雇,就必須上法院打確認僱傭關係存在訴訟,訴訟曠日廢時,此段期間公司也不可能支薪。

倘若要走此種方式,可以考慮提假處分,請法院做出假處分,讓員工在訴訟確定前,仍先在原職務上班,公司也必須要給薪,以使員工能無後顧之憂進行訴訟。

(二)折衷派:

雖然同意前往新地點上班,但仍以存證信函表示異議,並且立即提出勞資爭議調解,以一面在公司工作,一面透過調解,讓公司能夠知道自己違法調動。

缺點是一面在公司工作,一面跟公司提出調解,公司也可能在事務上處處刁難。

(三)分手派:

主張公司違法調動,以勞基法第14條第1項「六、雇主違反勞動契約或勞工法令,致有損害勞工權益之虞者。」離職並請求資遣費。

 

結論:

第(一)種方式風險畢竟比較高,倘若還有要留在公司的打算,可能走第(二)種,但是倘若真的覺得無法共識了,建議還是走第(三)種,另謀高就,海闊天空。即使公司不給資遣費,也能夠在新公司工作的情況下,不至於至於有斷炊之危險,而與原公司好好爭取權益。當然,在台灣比較保守的風氣下,看到員工與舊公司互告,新公司或許也不是滋味,但爭取權益,勢必花費勞力、時間、費用,甚至是……「觀感」,這就是起訴前要好好斟酌了。

工作年限也可以「綁約」嗎?–最低服務年限

若符合「必要性」與「合理性」,最低服務年限是有效的
若符合「必要性」與「合理性」,最低服務年限是有效的

 

一、最低服務年限是什麼?

在某些行業,雇主需要先花費一定成本培訓員工,員工受訓完後,具備基礎能力,雇主才有辦法讓員工上陣工作,其是專業性質較高的工作,例如:機師。而雇主為了避免培訓之後,員工學成專業技能之後即跳槽到別的工作,導致雇主血本無歸,就會跟員工在培訓前簽訂「最低服務年限」的勞動契約,很像是手機綁約的概念,也就是該名員工必須在受訓完成之後,替雇主服務一定年限後,才能離職,否則必須支付賠償金等。

 

二、最低服務年限的疑慮

這樣「最低服務年限」的約定,以雇主的角度,當然是基於回收成本的考量;但是以員工的角度,就會有是否侵害員工職業選擇自由的疑慮,當然也會在跟雇主撕破臉時,主張這樣的契約條款侵害工作權而無效。

三、過往實務:原則上有效,但要注意違約金過高問題

以往我國法院與主管機關認為這樣的約定,原則上有效,只是違約金如果過高(例如:違約金顯然高於培訓成本),對於勞工就不公平,像是行政院勞工委員會83 08 10 日(83)台勞資二字第58938 號函文:「查勞動契約為私法上之契約,因當事人間之意思表示一致而成立。因之事業單位若基於企業經營之需要,經徵得勞工同意,於勞動契約中為服務年限及違約賠償之約定,尚無不可,惟該項約定仍應符合誠信原則及民法相關規定。」還有最高法院93年度台上字第909號民事判決:「本件應以被告在台期間為訓練期間,而該等期間所領取之薪資係屬訓練費用,即為原告之實際損失,總計應為26,338故認原告與被告所約定之違約金應酌減至26,338元,始為公允。」也就是法院與主管機關是以違約金來替勞工作把關,原則上這樣的契約還是有效的。

四、近年實務:以「必要性」與「合理性」審查

依照學者林更盛歸納,近年來最高法院是以「必要性」與「合理性」作為審查標準(例如:最高法院96年台上字第1396號民視判決),而所謂「必要性」是指雇主有以該約款保障其預期利益之必要性,如企業支出龐大費用培訓未來員工,或企業出資訓練員工使其成為企業生產活動不可替代之關鍵人物等。所謂「合理性」,是指約定之服務年限長短是否適當?諸如以勞工所受進修訓練以金錢計算之價值、雇主所負擔之訓練成本、進修訓練期間之長短及事先約定之服務期間長短等項為期審查基準(林更盛,月旦法學教室第165期,20166月,第31-33頁)。也就是說,最高法院開始以各種參數來綜合判斷契約本身是否合理,而不再只是以違約金高低作把關,這樣的變更,對勞工應該是更有利的。

五、104年勞基法明文增修最低服務年限的要件

民國1041216日勞基法修法,也將最高法院的想法明文化,新的勞基法第15條之1規定:
「未符合下列規定之一,雇主不得與勞工為最低服務年限之約定:
一、雇主為勞工進行專業技術培訓,並提供該項培訓費用者。二、雇主為使勞工遵守最低服務年限之約定,提供其合理補償者。
前項最低服務年限之約定,應就下列事項綜合考量,不得逾合理範圍:

一、雇主為勞工進行專業技術培訓之期間及成本。

二、從事相同或類似職務之勞工,其人力替補可能性。

三、雇主提供勞工補償之額度及範圍。

四、其他影響最低服務年限合理性之事項。

違反前二項規定者,其約定無效。
勞動契約因不可歸責於勞工之事由而於最低服務年限屆滿前終止者,勞工不負違反最低服務年限約定或返還訓練費用之責任。」
其實法條所列出的判斷參數,大多就是最高法院所指的「必要性」與「合理性」,將最高法院的見解,變成了明文的法律。
不過,要特別注意的是,何謂「合理的補償」,以往似未見以往的最高法院有比較明確的說明,究竟應該如何認定「合理的補償」,可能要有更多司法實務再予以闡釋,才能更具體化,有更清楚的判準。