家事

「大孫」也有一份遺產?做好規劃避免子孫爭產

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今天看到新聞,阿公留下遺產,「大孫」主張阿公生前口頭說要留一分遺產給大孫,為了遺產對簿公堂。

在法律上,

民法第 1138 條規定:「 遺產繼承人,除配偶外,依左列順序定之: 一、直系血親卑親屬。 二、父母。 三、兄弟姊妹。 四、祖父母。」

大孫雖然也是往生者的直系血親卑親屬,但是倘若往生者子女還在,法律上是先由子女繼承,孫子並沒有繼承權。除非有一種情況是,某一房兒子(或女兒,法律上男女平等)已經比阿公先去世,則該房會由該房的孫子輩代位繼承該房份。 但若不是代位繼承,則遺產即應歸子女輩。

過往農業社會,由「大孫多拿一份」,即跟爸爸、伯伯、叔叔立於相同地位,也有一份遺產,是過往的慣例,但不是法律所明文規定。

之前我們也有提到

財產是生前分配給子女好,還是立遺囑給子女繼承好?

如果真的希望能夠大孫也有一份,還是在生前預先規劃,或者於遺囑當中,以「遺贈」等方式規劃,讓大孫也能夠多拿一份(不過不能侵害繼承人的特留份),也比較能夠避免紛爭。

家事, 民事法

律師教蒐證(十五)夫妻性生活不協調的舉證

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一、前言:

上一篇我們講到夫妻性生活不協調,作為離婚事由,原告大多需要再有其它事由,共同構成婚姻破綻,比較容易說服法官,獲得勝訴判決,判准離婚。

其實如果觀察實務判決原告勝訴,准許因性生活不協調離婚的判決,可以發現法官大多採兩種模式:

1.性行為不協調,加上其他事由,共同構成離婚原因。

2.性行為不協調,導致兩造爭吵,最後情感日漸薄弱,婚姻無法維持,所以判准離婚。

以下分析實務針對性生活不協調的幾種證明方式,同時也可以看出法院思考的方向。

二、性生活之證明方式

(一)「分房」:

臺灣南投地方法院 103年度婚字第44號民事判決:「綜觀前揭各項情節,足認兩造結婚後,自99年6月間起即分房睡,而兩造分房睡以後,完全沒有再發生性行為;且在兩造還沒有分房之前,2人即長期不斷爭吵,分房睡以後,亦曾發生嚴重之爭執。由此足證兩造自結婚後即長期感情不睦、爭執不斷,又夫妻關係之維繫,固不以性生活協調為唯一要件,但夫妻間性生活之和諧,本屬維持夫妻生活美滿之重要因素之一,如夫妻長期間對於性生活之需求無法相互配合,對於夫妻關係之維繫將形成另一重大障礙,本件兩造婚後99年6月間起至今已完全無性行為,顯見兩造婚姻已生破綻」

(二)檢查報告、鑑定報告

像是臺灣高雄地方法院99年度婚字第584號民事判決:「 1.依高雄長庚紀念醫院鑑定報告對於原告歐陽O所做之泌尿科檢查,可知原告陰莖超音波正常,也可正常勃起,其雖有嚴重包莖造成勃起疼痛,惟原告已於100年6月13目進行手術,依鑑定報告所述:性生活方面,歐陽男雖有包莖的問題影響性交,但此為簡單手術即可處置的問題,但兩人仍以被動拖延的方式處理,因此生理上的障礙,僅能佔兩人婚姻破綻一小部份,雙方心理上及互動上才是主因。2.再依高雄醫學院附設中和紀念醫院鑑定報告結論所認:原告自述其性生活史及性衝動與自我解決性慾之實施,應可排除有生理因素引起之性功能障之可能,其無法與林員有性行為,鑑定人判斷應偏向心理因素為多,未見有情感之密合,遑論親密之性之接合等語,亦足資證明原告並非有生理上性功能之障礙,其婚姻之破綻主因仍係源於雙方長期溝通不良,致無法進一步為親密關係之接觸。」

此部分查詢相關判決,可以參考醫學上的鑑定方式臺灣基隆地方法院98年度婚字第98號民事判決:「嗣經本院轉請行政院衛生署基隆醫院鑑定,結果該院函覆稱:「一、此案例從未在本院追蹤治療過,大部分的勃起障礙男性都可以治療,若因為勃起障礙而造成婚姻不幸福或訴請離婚的夫妻,應再給彼此機會,到醫院治療後再決定。二、本院星期三晚上有專為性功能障礙治療的『性福門診』,建議經由一段時間的檢查、追蹤及治療,再由醫師綜合判斷及結論。若案例已在其他醫院長期治療過,建議由治療醫院出示證明。三」『無法勃起』的鑑定,一般包括『陰莖夜間勃起』測試,病人需住院幾天,觀察夜間勃起的狀況,但本院並無此儀器可供鑑定。但病人若夜間有勃起並正常,也不能證明夫妻之間性行為能正常行使。若住院期間無夜間勃起,也可能因為環境或睡眠等因素影響,無法證實病人一定勃起障礙。四、此外為『陰頸海綿體藥物注射』實驗,但面臨跟上述測試同樣的問題,有勃起不代表夫妻之間的性行為正常行使,試驗中可能因刺激不夠及環境緊張而無法勃起,建議仍需一段時間的治療及反覆測試,才能得到比較客觀的答案。」等語,此有行政院衛生署基隆醫院98年8月19日基醫泌字第0980006543號函在卷可稽。」

(三)證人

臺灣士林地方法院101年度婚字第341號家事判決:「本件兩造婚後因房事等問題未能理性溝通解決,致兩造時有爭吵,甚且曾於激烈爭吵過後,被告因惱羞成怒持西瓜刀砍門恫嚇、洩憤,此情此景復為兩造子女所目睹;再者,若遇雙方爭執,被告動輒持離婚協議書相脅,婚姻關係演變至此,夫妻互相扶持、家庭和諧與子女身心健全成長之環境已然破壞。又被告自承其因原告身體不適不宜行房後,早已與之分房居住,參諸證人溫OO證稱自被告持西瓜刀砍門威嚇後,原告即與妹妹同房,足認兩造已長久分房,與一般夫妻生活大相逕庭。」

也就是參考證人說法,認為雙方分房無性行為已久。

不過畢竟性行為是夫妻間極度隱私的事,也有法院認為證人只是聽夫妻一方所述,證明力不足,例如

臺灣士林地方法院103年度婚字第328號民事判決:「至於證人即原告友人乙○○雖於104年5月11日言詞辯論時證稱:原告曾於96年夏末秋初時告訴伊,由於被告的因素,兩造沒辦法有性生活,原告說被告性無能(卷第148-150頁);證人即原告母親甲○○證稱:兩造婚後3年,二伯母要原告趕快生個孩子,原告說不是她的問題,是被告的問題,當初伊以為是被告不喜歡小孩,直到102年某日,原告向伊說,兩造婚後一直沒有性生活,大約102年5、6月間,伊與伊先生、兩造在伊住處之客廳討論這件事,伊說「你們結婚這麼久了,有名無實的婚姻,大家都很痛苦。」,要兩造好聚好散,被告說這件事確實是他的錯,他做的不好,希望能夠給他時間改善等語(卷第151-152頁),惟前揭證人關於兩造性生活情形之證述,均係聽聞原告所述而來,受原告主觀認知影響,雖可證明原告曾向上開證人傾訴對夫妻房事之不滿,但尚不能據此推論被告性無能、兩造婚後一直沒有性生活之情節即為真實。」

(四)補腎藥品?

臺中地方法院93年度婚字第1598號民事判決:「原告主張被告有性功能之障礙,又不肯就醫,兩造之夫妻關係,有名無實,並提出『龜鹿補腎丸』、『環少丹』藥物之照片二張為證。被告則否認原告之主張,辯稱兩造婚後育有三名子女,被告之性功能正常云云。查兩造之性生活是否圓滿本屬夫妻間私密之事項,甚難以客觀之證據證明之,而依原告所陳之內容觀之,縱認被告本身之身體機能健全,惟兩造間確實存有性生活不協調之事實。由此觀之,亦得證明兩造平日相處感情不睦,溝通欠佳,因而導致婚姻產生破綻甚明。

法院似乎是認為客觀尚是否性功能正常,這並沒有辦法客觀量化,但是原告對於被告之性行為質量主觀上不滿意,因此雙方性生活確實不協調。

三、結論

性生活是否協調,屬於極度隱私的事情,訴訟上大多是透過各種間接證據證明兩造確實有性生活不協調的情事,但是證明對方性功能障礙等,並不是一定就會獲准離婚,主要還是要把雙方婚姻有無法維持的情事說明清楚,例如:因為雙方性生活不協調而常常爭吵、冷戰等,不僅比較能夠讓法院了解雙方婚姻生活已經有重大破綻,而且以「常常爭吵」、「感情不好」等作為證明的事項,傳喚證人或提供證據,也比證明「性生活不協調」還要直接、具體,也相對較容易舉證,因此訴訟方向上,不要本末倒置,除了強調性生活不協調,更重要的是把婚姻無法維持、感情薄弱這點呈現出來,這樣也比較有機會說服法官,獲得勝訴判決。

家事, 民事法

夫妻性生活不協調,能否作為離婚事由?

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一、前言

之前我們在「離婚急救包」這篇文章提到過,一方想離婚而另一方不想離婚,要訴請離婚,要符合民法第1052條第1項所列的十款事由,或是有民法第1052條第2項之「重大事由」而難以維持婚姻:

https://hugolawyer.wordpress.com/2018/10/24/離婚急救包/

那如果是雙方性生活不協調,算是「重大事由」嗎?

 

二、只以「性生活不協調」為由,不容易獲判離婚

實務上,純粹以「性生活不協調」做為離婚事由,並不容易獲得勝訴,因為法官多認為性生活只是婚姻的一部分,性生活不協調,婚姻不一定就無法維持。另外,沒有性生活,也不一定就是被告的錯,因為以民法第1052條第2項有「重大事由」訴請離婚,必須比較雙方責任的大小,也就是原告的責任不能比被告大(一樣請參考 https://hugolawyer.wordpress.com/2018/10/24/離婚急救包/

不少法院都提到「性生活不協調,婚姻不一定就無法維持」,像是:

臺灣高等法院臺南分院100年度家上字第48號民事判決:「另夫妻之情貴在互相扶持,性生活之美滿固可為夫妻之間增添情趣,然並非婚姻之全部,若謂夫妻之間無性生活,即謂婚姻有不可維持之重大事由,即低估兩性結合珍貴之處,是縱上訴人主張兩造間少有性生活屬實,亦難持此遽認兩造之婚姻無法繼續維持。」

其他像是臺灣桃園地方法院 107年度婚字第414號、臺灣高等法院 臺中分院 104年度家上字第76號、臺灣雲林地方法院104年度婚字第169號、臺灣高等法院 臺中分院 93年度家上字第38號、臺灣雲林地方法院105年度婚字第96號、臺灣新北地方法院 99年度婚字第128號、臺灣臺中地方法院 101年度婚字第495號、臺灣臺北地方法院 92年度婚字第120號、臺灣士林地方法院103年度婚字第328號等民事判決…。可以說北中南法院大致都這樣看。

三、如果是性生活不協調「搭配」其他原因,比較能說服法官

也有法院是以性生活不協調作為判決離婚理由的,但需要「搭配」其他原因,例如:

臺灣桃園地方法院 104年度婚字第498號民事判決:「本院考量性生活及養兒育女係維繫婚姻關係之重要環節,本件兩造就性生活及生育子女之問題已嘗試過就醫、手術、飲用藥酒、調理體質等各項努力,惟或因效果不彰或因一方無法長久配合,致未能改善兩造之婚姻關係,任何人倘處於此相同情狀下,均已喪失維持婚姻之意願,而符合民法第1052條第2項所定難以維持婚姻之重大事由,堪認兩造就夫妻間誠摯相愛、互信、互諒基礎早已動搖而不復存在,被告亦有其可歸責性無訛。再者,參酌兩造前曾簽立離婚協議書,且被告於本院審理時亦未曾表達欲繼續維持本件婚姻之意,是原告主張兩造間有民法第1052條第1項以外之重大事由,已難以維持婚姻等情,堪予採信。」

是因為除了性生活不協調外,法官還考慮到雙方之前還有簽離婚協議書、雙方都曾不想維持婚姻等原因,所以判准離婚。

另外像臺灣高等法院 99年度家上字第172號民事判決:「而性生活為婚姻之重要內容,上訴人雖年歲已大,惟由其書狀內容可知,性生活仍為其婚姻生活圓滿不可或缺之一環;被上訴人則認上訴人求歡之行為係可恥、變態之行為(見本院卷第22頁、原審卷第21頁),證人即被上訴人之姐任OO亦證稱上訴人曾向其表示兩造性生活有問題(見原審卷第21頁),顯然兩造無法就夫妻性生活為有效之溝通。……。又兩造雖同為基督徒赴教堂做禮拜,卻各自前往既不一同前往也不一同返家,雖雙方所執原因不同,但亦見兩造生活上之杆格。又上訴人執離婚協議書主張兩造曾有離婚之協議,拒絕被上訴人返家,被上訴人則對上訴人提起 偽造文書之自訴(見原審卷第40至42頁),不論離婚協議書之真偽如何,均顯見兩造間已無夫妻之情份,已喪失彼此忍讓、共同維持婚姻之心,應認為兩造婚姻已產生破綻 而難以回復,上訴人主張兩造婚姻有難以維持之重大事由,應為可取。 」

也是考慮到雙方之前疑似有簽離婚協議書,不想維持婚姻,以及雙方已經不一起前往教堂做禮拜,也不一起回家,早已貌合神離,所以判決離婚。

四、結論:

實務上法官認為只以性生活不協調,不能就認定婚姻無法維持,大多是併同考慮還有其他婚姻不能維持的原因,才會判決離婚,因此在說服法院判決離婚時,原告最好能盡量再舉出其他無法維持婚姻的例子,不要全部把寶押在「性生活不協調」上;反之,被告若不想離婚,則除了要表達自己想維持婚姻外,也可以要求原告舉證兩造性生活不協調的證據,其實這不太容易,下一篇我們再從「性生活不協調」如何舉證。

蒐證, 家事, 民事法

律師教蒐證(十二)驗DNA-確認親子關係等民事訴訟

 

 

一、前言

在訴訟的類型中,有「確認親子關係存在」或「請求認領」之訴訟,也就是透過訴訟,讓法院判決父子之間有親子關係存在,或是判決親生父應認領這個小孩的訴訟。

電視古裝劇中,要確認兩個人之間有沒有父子關係,常見的劇情是「滴血驗親」,但現在的科學技術發達,當然知道這樣做是不可靠的,現在要確認血緣關係最常見的方式,當然就是「驗DNA」,但是這個「驗DNA」在訴訟上要怎麼進行?

二、民事訴訟不能強制成年人驗DNA

倘若這個疑似是父親的人(被告)願意與小孩一同前往驗DNA、鑑定親子關係,自然沒問題,但大多數的訴訟中,被告基於各種原因(例如:心虛、覺得對方是來亂的…都有可能),常常不願意前往鑑定。

大家可能會覺得:簡單啊,直接把這個疑似是父親的人跟小孩強制抓去驗不就知道了嗎?

不過在我國,民事訴訟長期以來並無強制驗DNA的明文規定,前幾年通過的家事事件法,雖然在第68條規定:

「未成年子女為當事人之親子關係事件,就血緣關係存否有爭執,法院認有必要時,得依聲請或依職權命當事人或關係人限期接受血型、去氧核醣核酸或其他醫學上之檢驗。但為聲請之當事人應釋明有事實足以懷疑血緣關係存否者,始得為之。

命為前項之檢驗,應依醫學上認可之程序及方法行之,並應注意受檢驗人之身體、健康及名譽。

法院為第一項裁定前,應使當事人或關係人有陳述意見之機會。」

從條文第1項看來只有對「未成年子女」強制鑑定之明文,而對「成年子女」則無強制驗DNA之規定,也就是說法院如果要求成年子女驗DNA,成年子女予以拒絕,法院也不能強制採驗。

三、雖然不能強制採驗,但能夠間接認定

最高法院106年度台上字第296號民事判決提到:「家事事件舉證之當事人聲請勘驗,法院認應證之事實重要,且舉證人之聲請正當,有命行勘驗之必要,而勘驗物係由他造占有者,法院得依聲請以裁定命他造提出勘驗物,他造無正當理由不從法院之命提出者,法院得審酌情形認舉證之當事人關於該勘驗物之主張或依該勘驗物應證之事實為真實。則當事人一造聲請為血型、去氧核醣核酸或其他醫學上之檢驗,如就其主張之事實已為相當之證明,法院認其聲明為正當而命為鑑定時,他造倘無正當理由而拒絕者,法院得以之為全辯論意旨之一部分,於斟酌其他相當事證後,為該他造不利之判斷。」

簡單而言,法院不會隨便要求民事被告驗DNA,否則倘若隨便一個女生都打訴訟說自己的小孩是郭董、王董的,郭董、王董就有義務要驗DNA或因此遭到法院受到不利的認定,那也不合理。

反之,倘若原告已經提出一些間接證據,例如在這件最高法院106年度台上字第296號民事判決中,就是被告在該名子女受胎可能期間,多次與原告發生數次性行為,且經被告支付赴美生產之費用;而且被告與該名子女血型相同;自該名子女出生起,被告就支付其生活費及教育費至民國九十八年五月;且連續二年於週六照顧該名子女等情況,可認被告與該子女間血緣關係存在已為「釋明」,也就是讓法官覺得「既然有這麼多證據都對你不利,你為何不敢驗DNA釐清事實呢?」

而法院雖然不能強制該被告強制驗DNA,但是法院有一個大絕招:「判你敗訴」,也就是法院可以衡量整個卷內證據後,在沒有驗DNA的情況下,判決被告與該名子女間有血緣關係。

DNA驗血緣關係是自然科學的,沒有驗DNA,可能沒有人能夠知道客觀真實,但是法律是社會科學,可以透過卷內證據、透過認定,判決他們有血緣關係。

不過需注意的是,在最高法院105 年度台上字第1774 號民事判決強調,法院須先命被告接受驗DNA,在被告拒絕後,法院程序上要用一個裁定命被告驗DNA,被告仍拒絕後,再作不利於被告之認定。

四、結論

驗DNA在民事訴訟,未成年子女有強制鑑定的明文,但是成年子女並無強制鑑定之規定,法院做法是在原告提出基本資料以「釋明」後,倘若裁定命被告鑑定,被告仍拒絕,法院就能夠做出對被告不利的認定,認為該名被告與子女間有親子關係。

蒐證, 刑事法, 家事, 民事法

律師教蒐證(七)-旅館客人之毛髮也有隱私權

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一、新聞報導內容

最近高雄地院有一個判決,引起新聞媒體討論與注意:

https://news.ltn.com.tw/news/focus/paper/1288052 

二、判決內容

這個判決字號是臺灣高雄地方法院107年度消字第5號民事判決,判決內容提到:「

2.飯店或旅館之房客雖然已離開房間,其遺留之使用過貼身物品或垃圾通常含有其毛髮、體液等生物跡證,自屬含有基因等個人資料,當受憲法資訊隱私權之保護,該等物品 或垃圾應由飯店或旅館業者循正當管道清洗或清除,此乃 一般房客在社會通念下具備之合理隱私期待,飯店或旅館 業者不得將該等物品或垃圾為其他不當之處理或利用。若 未經房客同意,亦無法律之依據,逕自將包含他人基因等 個人資料之物品或垃圾為不當之處理或利用,自屬侵害他 人自主控制其個人資料之資訊隱私權之態樣,若情節重大 ,當事人雖非財產上之損害,自得依民法第195 條第1 項  前段請求賠償相當之金額。

經查,原告二人於106 年2 月 14日夜間投宿被告橙屋公司所經營之橙屋商旅,租用系爭房間;106 年2 月15日上午9 時,偵信業者於系爭房間外與原告發生衝突;被告李佳蓉於106 年2 月間為被告橙屋 公司之員工,其於原告離開橙屋商旅後,因徵信業者表示欲購買原告使用過未經清洗之系爭物品,經取得當班經理 同意後,在未經原告同意下,將未經清洗之系爭物品販賣 予徵信業者等情,業據兩造不爭執,上開事實應堪屬實。依一般常情,原告使用過未經清洗之床單、被單、毛巾、浴巾等系爭物品,應含有原告之毛髮、體液等生物跡證,從中當可取得他人之基因,因而,系爭物品中即包含有他人極私密之個人資料,該等個人資料即屬個人自主控制範疇之資訊隱私權,依社會通念,原告當可合理期待被告將 系爭物品循正當管道清洗乾淨。然而,被告李佳蓉在未經 原告同意下,經取得當班經理同意後,將未經清洗之系爭物品販賣予徵信業者,並無任何法律之依據,縱然系爭物品之所有權屬於橙屋公司,仍係侵害原告之資訊隱私權。系爭物品販賣與他人之後果,將使原告極私密之生物跡證 流落不明處,有遭任意蒐集及濫用之可能,危及原告個人 自主控制之資訊隱私權,當屬情節重大。

這份判決的見解,值得贊同。不過因為這個判決處理的是投宿客人與旅館之間的法律關係,所以沒有特別討論到是誰雇用徵信業者來購買這些床單、被單。

三、配偶有主張「不貞蒐證權」之空間

但是倘若案例是要「抓姦」的元配,雇用徵信業者搜集先生與小三外遇的證據,則先生與小三可否對元配主張侵害隱私權?還是元配可以主張「不貞蒐證權」?

近年司法實務承認配偶有「不貞蒐證權」,大多如LIne的通訊截圖(例如:臺灣新竹地方法院107年度竹簡字第404號民事簡易判決)、車內錄音(臺灣嘉義地方法院107年度嘉簡字第536號民事判決)、登入共用電腦內瀏覽電子郵件(臺灣高等法院106年度上字第788號民事判決),但是像是毛髮、DNA資訊是否也可以主張「不貞蒐證權」,筆者認為基因等生物跡證資訊之流出,其嚴重程度應該是更重於LIne通訊截圖貨車內錄音,要主張「不貞蒐證權」,法院應該更謹慎衡量其必要性,但考量通姦之蒐證確實不容易,倘若配偶確實有合理懷疑,透過徵信社像旅館業者購買床單,以作為離婚訴訟或外遇證據之主張,就「配偶」本身,應可以主張「不貞蒐證權」,阻卻違法,也使該證據具有證據能力。

但是旅館業者本身並無「不貞蒐證權」之適用,因此應該對於客人隱私之侵害負擔損害賠償責任。

刑事法, 家事

夫妻失和,擅自帶走小孩也會成立略誘罪

叮噹老師的塗鴉課

一、夫妻失和,擅自帶走小孩

司法實務上常見的案例,是夫妻因為離婚或分居而沒有同住在一起,夫妻因為有爭執,或「不想讓小孩跟他家人相處」而把小孩帶走,不讓對方見到小孩。然而,如果是父親擅自把小孩帶走,不讓媽媽看到小孩,或是母親擅自把小孩帶走,不讓爸爸看到小孩,也會構成略誘罪嗎?

二、和誘罪、略誘罪與準略誘罪

我們先看兩個條文。

刑法第240條規定:「和誘未滿二十歲之男女,脫離家庭或其他有監督權之人者,處三年以下有期徒刑。和誘有配偶之人脫離家庭者,亦同。意圖營利,或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交,而犯前二項之罪者,處六月以上五年以下有期徒刑,得併科一千元以下罰金。前三項之未遂犯罰之。」

刑法第 241條規定:「略誘未滿二十歲之男女,脫離家庭或其他有監督權之人者,處一年以上七年以下有期徒刑。意圖營利,或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交,而犯前項之罪者,處三 年以上十年以下有期徒刑,得併科一千元以下罰金。和誘未滿十六歲之男女,以略誘論。前三項之未遂犯罰之。」

這裡的有幾個名詞要分清楚

「和誘」、「略誘」與「準略誘」

1.「和誘」:

如果未經其父母同意,而引誘未滿二十歲之未成年人,使該未成年人「同意」離家,脫離父母監護、支配的範圍,即犯了和誘未成年女子脫離家庭罪,簡稱和誘罪。

2.「略誘」:

如果未經父母親同意,該未成年人也不同意離家,而以「強制」之手段,使未成年人脫離家庭,則犯略誘罪。

3.「準略誘」:

而如果是和誘未滿16歲之男女,法律上認為未滿16歲的小孩子的「同意」,因為智識、社會經驗不足,根本不能當作「同意」離家,因此即使是獲得未滿16歲未成年人的「同意,仍然當作是「強制」小孩離家,所以要依較重的略誘罪處罰,即成立準略誘罪。最高法院20年上字第1309號及26年上字第1166號判例也提到:「所謂略誘罪,係指以強暴、脅迫、詐術等不正之手段而拐取之者,若被誘者有自主之意思,或並得其承諾,即屬和誘範圍,不能以略誘論,惟若被誘人無自主意思及同意能力,則將之誘出置於己之實力支配之下者,仍屬略誘」。

三、略誘罪的犯罪主體包含父母親?

是的,包含父母親。

我們引用判決內容:

臺灣高等法院104年度上更(一)字第83號刑事判決:

「(六)按對於未成年子女之權利義務,除法律另有規定外,由父母共同行使或負擔之,民法第1089條定有明文。所謂親權應指對於子女身體之照護(包括住居所之指定、子女之交付請求權、懲戒權、子女身分上行為之同意權及代理權),及財產上之照護(包括法定代理權、同意權、子女特有及一般財產上之管理、使用、收益、處分權)之權利行使而言。又刑法第241 條略誘罪所保護之法益,在保護家庭間之圓滿關係,及家長或其他有監督人之監督權。該條略誘罪之規定,並未就犯罪主體設有限制,解釋上享有親權之人,仍得為該罪之犯罪主體,即於有數監督權人之情形下,若有監督權之一方對於未滿20歲之被誘人施用強暴、脅迫或詐術等不法手段而予以拐取,使脫離原來之狀態,而置於一己實力支配下,使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係,仍應有該條之適用。未成年子女之父母在法律上既均享有親權,不得由任何一方之意思而有所侵害,以父或母一方之不法行為,使脫離他方親權時,仍應負刑事上相當罪責(最高法院21年上字第1504號判例、93年度台上字第4335號判決意旨參照)

查本件被告未獲告訴人王O興之同意,因其與陳O友間之曖昧關係為王O興查覺後,即將渠等所生之幼子王○程略誘離境前往大陸直至99年9月16日始行帶回,則該段期間,被告顯係刻意將其子移置一己實力支配之下,使能行使親權而有監督權之告訴人完全脫離關係,告訴人對於王○程事實上已陷於不能行使監督權之狀態,被告自有侵害告訴人監督權之犯意及行為,而非僅係被告親權之合法行使。

 

另外,司法實務有認為依照最高法院99年第7次刑事庭會議決議,未滿七歲的小孩,是連判斷是否同意的能力都沒有,因此是成立略誘罪,而非準略誘罪,如臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第113號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院101年度上更(一)字第64號刑事判決。但不管是和誘罪或略誘罪或準略誘罪,親生父母親如果不讓另一方看小孩,讓小孩脫離另一方監督保護的範圍,都有可能成立這些罪名。

四、結論

父母親因為失和,其中一方將小孩擅自帶到國外或藏起來不讓另一方看望,仍有可能會構成略誘罪。

家事, 民事法

代筆遺囑可以用打字方式為之

桃園蘆竹山腳鹿場
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一、爭議來源

民法第 1194 條規定:「代筆遺囑,由遺囑人指定三人以上之見證人,由遺囑人口述遺囑意旨,使見證人中之一人筆記、宣讀…。」

這裡的疑問在於,法條提到的是「筆記」,那以打字是否可以?這個問題看細節,其實可是關乎遺囑是否有效的問題,倘若遺囑因此而無效,影響的可能是相當高額的遺產分配問題。

二、實務見解認為代筆遺囑可以用打字的方式為之

(一)最高法院八十六年度台上字第四三二號判決提到:「查民 法第一千一百九十四條規定,代筆遺囑應使見證人中之一人筆記,並未規定其筆記之方式,只需將遺囑意旨以文字表明,即無不可,是由代筆人見證親自書寫固屬之,如由代筆見證人起稿而後送打字者,亦無不合」

(二)法務部民國 104 年 07 月 24 日104年法律字第10403509100號 也提到:「按民法第 1194 條規定:『代筆遺囑,由遺囑人指定三人以上之見證人,由遺囑人口述遺囑意旨,使見證人中之一人筆記、宣讀…。』所稱使見證人中之一人筆記,因法律並未規定其筆記之方式,且代筆遺囑方式之制定,重在透過代筆見證人將遺囑人之遺囑意旨以文字予以表明,故由代筆見證人親自以筆書寫固屬之,其由代筆見證人起稿而後送打字者,亦應認已符筆記之法定方式,以符合社會現況」,除此以外,法務部 101年 12 月 21 日法律字第 10103109870號函文也提到類似看法。

三、未來修法方向

最近法務部108 年 02 月 13 日法律 字第 10803501680 號函,除了提到上面幾的兩號函文,再次強調代筆遺囑可以以打字方式為之外,還提到:為因應資訊時代、文書電子化之趨勢,法務部已經與行政院、司法院會銜送請立法院審議中之民法繼承編部分條文修正草案第1189 條第 3 項規定:「遺囑以書寫或筆記為之者,除自書遺囑外,得以電腦或自動化機器製作之書面代之。」

未來修正草案通過,則除了自書遺囑仍需要以手寫方式以外,其他像是代筆遺囑、密封遺囑等需要用到書寫、筆記的遺囑,都可以用打字方式為之,以後法務部大概也就比較不會一直被問類似的問題了。