蒐證, 刑事法, 民事法

律師教你怎麼蒐證(十四)Line、簡訊與電子郵件可以當作證據嗎?

看我的笑臉

一、前言

資訊時代,網路發達,人手一台手機,許多私人溝通途徑都是透過簡訊、Line與E-mail,這些內容可以當作證據嗎?

二、數位證據可以當作證據

其實司法實務上不少案件,都跟數位資料有關。

像是臉書社團、Line群組中,對話雙方一言不合,言談中擦槍走火、問候對方媽媽,涉及公然侮辱;語帶威脅,涉及恐嚇;轉傳妨害他人名譽之事,則涉及誹謗。甚至可以說,這些案例,在電腦、手機上發生的頻率,比面對面的機會還高。

至於商場上,也常以E-mail協商、採購,甚至對於契約文件交換意見,比方說認為契約條款其中某一條需要修改,就修改一下契約的內容、說明想法後「E」給對方,對方又認爲需要再補充什麼契約內容,也再以E-mail回信。

又如車禍後,擦撞的兩人針對和解內容以簡訊溝通,最後達成合意。


姜世明教授就曾經整理相關法院見解:

1.認為簡訊可以作為證據,如臺灣高等法院103年度上字第1544號民事判決。

2.認為Line與微信內容可以作為證據,如臺灣高等法院105年度上字第1172號民事判決。

3.認為電子郵件內容可以作為,如臺灣高等法院105年度勞上易字第32號民事判決、104年度重上字第566號民事判決。

(姜世明教授著,數位證據與程序法里—比較法視野的觀察,第50至51頁,2018年5月)

三、數位證據的真實性

數位證據時常遇到的質疑就是「容易變造」,為了解決這個問題,會有委請專門機構進行「數位鑑識」,但通常是在較重大的刑事案件,一般民事案件,雖然可以請求法院囑託鑑定,不過如果考慮到訴訟成本等情形,也可以透過證人作證或是當庭勘驗手機內容核對紙本等方式,判斷該數位證據是否經過變造、偽造。

如果想知道數位證據、數位鑑識更深入的研究與說明,也可以參考錢世傑博士所著的「圖解數位證據–資訊時代的法庭攻防」

https://www.books.com.tw/products/0010646799 

四、結論

數位證據在訴訟上很常遇到,在司法實務上承認可以作為證據,但若對於真實性,也就是懷疑有偽造、變造情形,可以透過證人作證或勘驗等方式做補強,但若涉及更重大的爭議,要透過「數位鑑識」予以鑑定。

蒐證, 刑事法

律師教你怎麼蒐證(十三)驗DNA-通姦等刑事訴訟

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木柵動物園 教育中心

 

一、前言

上一篇我們講到在民事訴訟,未成年子女有強制鑑定的明文,但是成年子女並無強制鑑定之規定,法院做法是在原告提出基本資料以「釋明」後,倘若裁定命被告鑑定,被告仍拒絕,法院就能夠做出對被告不利的認定,認為該名被告與子女間有親子關係。

那刑事案件呢?像是在通姦罪,也常會有告訴人(或被害人)請檢察官、法官強制驗被告DNA與衛生紙等現場證據比對,到底可不可以?

二、刑事訴訟有強制規定

在刑事訴訟新制法律問題研討會提案第12 號就提到:鑑定人依法官或檢察官合法簽發之鑑定許可書,對被告執行採集血液之鑑定處分,其於被告抗拒時,得否違反被告之意思,使用未逾必要程度之強制力採集之。

也就是依據刑事訴訟法第204條、第204條之1、第205條之1、204條之3等規定,由審判長、受命法官或檢察官率同鑑定人實施之,法官、檢察官有強制鑑定之權力。

三、特定時候,被告以外之人也可以採驗DNA

在法務部法檢字第0960802062 號函即提到一個法律問題:「妨害婚姻及家庭罪章之通姦罪,通姦人與相姦人生下子女,當欠缺其他積極證據之情況下,可否強制採取通姦人、相姦人及子女之唾液、毛髮等物,鑑定比對其DNA  以證實通姦、相姦行為之存在?」

這個爭議主要問題還是在於隱私權的問題,尤其要驗DNA確認親子關係,除了被告通姦的那個被告本人以外,還要檢驗被告以外之人(疑似為被告所生的子女),以證明通姦,這等於把被告以外的人也拉進來,當然會有爭議。

最後法務部的見解認為可以,主要理由有二:

1.去氧核醣核酸採樣條例第5條雖然有提到妨害性自主、強盜罪等犯罪,可以強制採樣,但不代表其他罪就不能強制採樣。

2.依刑事訴訟法第205 條之1 之規定:「鑑定人因鑑定之必要,得經審判長、受命法官或檢察官之許可,採取分泌物、排洩物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物,並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為。」,檢察官既然依法可以許可鑑定人採取,且法條也沒限定說只能針對被告採取,因此即使是被告以外之人,也可以依據此條採樣。

四、結論

在刑事訴訟,基於追查犯罪等目的,檢察官與法官擁有較大權力,可以強制採驗DNA,甚至被告以外之人也可以採驗,在提出告訴時,就可以考慮聲請檢察官(審判中則是透過檢察官向法院聲請)採驗DNA。

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公寓大樓外牆維護相關問題

 

 

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兒童樂園的遙控船

 

一、外牆維護,大家都有責任

 

許多社區大樓因為外牆老舊,沒有維護,新聞不時會出現因磁磚脫落,砸傷人車的新聞:

 

https://tw.news.yahoo.com/樹林公寓外牆磁磚砸落-6機車遭殃-005600917.html

 

住戶甚至可能因外牆失修,而因此背負刑責:

 

https://www.chinatimes.com/newspapers/20140618000499-260106?chdtv

 

因此外牆的維護(一般都說外牆拉皮),就非常重要。

 

二、外牆維護的決議

 

外牆拉皮,在法律上屬於共有部分之重大修繕或改良(臺北地院102訴4524民事判決、臺北地院104訴2754民事判決、臺北地院107訴505民事判決、臺中地院105中小2552民事判決)。

 

而共有部分之重大修繕或改良,要怎麼進行呢?

 

依據公寓大廈管理條例第11條、第31條規定,共有部分之重大修繕,除非規約另有規定,否則須「應有區分所有權人3 分之2 以上及其區分所有權比例合計3分之2 以上出席,以出席人數4 分之3 以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權4 分之3 以上之同意行之」。

 

三、住戶不繳外牆維護費用怎麼辦

 

至於住戶若於社區依據上開決議方式通過後,拒絕繳納費用,可依據公寓大厦管理條例第21 條:「區分所有權人或住戶積欠應繳納之公共基金或應分擔或其他應負擔之費用已逾二期或達相當金額,經定相當期間催告仍不給付者,管理負責人或管理委員會得訴請法院命其給付應繳之金額及遲延利息。」

 

也就是必須依法須先經相當期間之催告仍未果後,再由管委會提起訴訟。

 

那這裡的「相當金額」門檻會不會很高呢?在臺中地院105中小2552民事判決是17,343元,在臺北地院104訴2754民事判決是24萬、28萬不等(視住戶持份大小),法院都認為提起訴訟合理。也就是說,法院在衡量「達相當金額時」,並未過度限制,畢竟大家都已經通過決議,即使當時投了反對票,或根本沒有前往區分所有權人會議投票,也是必須接受大家依法共同決定的事情。

 

四、結論

 

外牆的維護,涉及到住戶可能負擔的刑民事責任,應妥善維持外牆的安全,至於住戶若拒繳相關費用,可以透過法院請求。

 

 

 

刑事法

刑事被告上訴後一定不能判更重?—不利益變更禁止原則與例外(下)

延平河濱公園

 

三、「例外」好像比「原則」多

一般我們的理解,「原則」應該是多數,「例外」應該是少數。但是刑事訴訟法第370條在實務的運作上,「例外」非常多。

像是:

既遂犯與未遂犯的認定錯誤(最高法院 83 年台上字 3898 號刑事判決)、連續犯連續行為次數的認定錯誤(最高法院 82 年第七次刑庭決議:),還有上面講的適用量刑條文的不當 ……等等。其實「例外」情況還真不少。

因此,提起上訴前,並不能篤定「有機會盼更輕,最壞就是判更原審一樣重」,有這樣的想法而提起上訴,有時候是很危險的。還是建議找律師仔細評估,第一審判決中,是否有可能有某些有利條文到了二審「被拿掉」,導致判決更重,不可不慎。

 

四、「例外」太多,導致上訴瞻前顧後

 

以筆者自己擔任律師的經驗,在接到當事人委任上訴案件時,最需要在意的,當然是不能讓當事人被判更重,否則有些當事人會認為「一審沒找還判比較輕,怎麼二審花錢找了律師反而判更重」。

因此在上訴的評估時,律師當然要跟當事人討論是否有可能上訴到二審後,二審與一審見解不同,原本一審認為符合「自首」、「情堪憫恕」,到了二審是否有可能改變想法,這些都是訴訟上的風險。

有時候討論到後來,當事人確實會變成:認為第一審判決有錯誤,但是擔心判更重而放棄上訴。這也是不利益變更禁止原則的「例外」,在實務上適用過廣的結果。

近來針對不利益變更禁止原則的「例外」過廣,也曾有立法委員提出修正草案,希望修改:

 

立法院第 9 屆第 4 會期第 12 次會議議案關係文書,院總第 246 號委員提案第 21445 號

https://lci.ly.gov.tw/LyLCEW/agenda1/02/pdf/09/04/12/LCEWA01_090412_00033.pdf

 

提案文書就認為:「學說見解多認為但書之規定適用範圍過廣且易生疑義,無形中成為不利益變更禁止原則之重大缺漏,如此嚴格之文義解釋,有使被告承受不利之風險,恐嚴重妨礙被告上訴權之行使,致不利益變更禁止原則有失其作用之虞。」就是基於這樣的想法。

 

五、結論

 

「不利益變更禁止原則」在司法實務上有許多例外,認為第一審判決有錯誤或刑度過重而上訴,上訴前一定要與律師仔細評估,是否可能會到了二審反而被判更重。除非未來修法,不然在法律修正前,也不要再相信「刑事案件被告上訴後一定不能判更重」的都市傳說了。

刑事法

刑事被告上訴後一定不能判更重?—不利益變更禁止原則與例外(上)

勇闖侏羅紀
勇闖侏羅紀

 

一、不利益變更禁止原則

或許不少人都聽過「刑事案件被告上訴後不能判更重」的都市傳說,這是什麼意思?

在刑事訴訟法第370條第1項規定「由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判 決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限。」

這條就是刑事訴訟法上的「不利益變更禁止原則」,意思是說,上訴既然是被告救濟的權利,倘若被告因為認為原審判決有瑕疵而上訴,或認為刑度太重而上訴,結果到了二審反而判更重,這可能會導致被告擔心上訴後的風險,反而不敢上訴,失去了二審作為救濟途徑的意義。

二、不利益變更禁止的例外

但是,既然稱為不利益變更禁止「原則」,有原則就有例外,那例外是什麼?

在法條本身也就是刑事訴訟法第370條第1項但書就提到了「但因原審判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限。」意思是說,倘若原審判決如果是因為「用錯法律了」,二審撤銷原審判決後,改用「正確的法律」,那即使刑度比一審重,也是可以的。

像是刑法第59條規定:「犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑。」,有些一審判決衡量個案當中有情堪憫恕的晴望,酌減刑度,但是被告上訴到了二審,被撤銷而判更重的例子。

例如一件販賣第二級毒品MDMA(即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命,俗稱搖頭丸)的案子,

第一審,臺灣高雄地方法院10 5年度訴字第163號刑事判決認為:「被告案發時年僅20歲,社會歷練不豐,且本件所犯賣之毒品數量 亦非龐大,足信僅屬與相識之毒友間互通有無,與大量販賣 與不特定人之販毒者其犯罪情節不可相互比擬,認在客觀上顯非不可憫恕」而依據刑法第59條規定酌減刑度,衡量個案後,判決刑度有期徒刑四年。

但是到了第二審,臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第498 號刑事判決則認為:「查被告自始即否認有何販賣毒品犯行,且購毒者OOO因被告售予毒品施用後,而犯下殺害祖父母之人倫悲劇,販毒行為危害社會程度,非同小可,又販賣甲基安非他命之法定刑 除無期徒刑外,尚包括7 年以上有期徒刑,非無彈性。依上 開說明,本院認其犯罪在客觀上顯難獲得一般之同情,故被告之辯護人主張有刑法第59條適用云云(見本院卷第71頁反面),核非可採。」因而撤銷第一審判決,改判有期徒刑七年二個月。

被告認為二審違反不利益變更禁止原則,再次上訴到三審,

第三審,最高法院106 年度台上字第1999號刑事判決認為:「(二)刑事訴訟法第三百七十條第一項固明定:『由被告上訴或為 被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限。』所謂原審判決適用法條不當,凡變更第一審所引用之刑法法條者,不論刑法總則、分則或相關之特別刑法規定,皆包 括在內。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑,必須犯罪另有 特殊之原因與環境等等,在客觀上足以引起一般同情,認為 即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者,始有其適用。犯罪在 客觀上並無顯可憫恕之情狀,法院竟適用刑法第五十九條之規定而酌減其刑,即屬用法失當。至於是否適宜適用刑法第 五十九條規定酌量減輕其刑,係實體法上賦予法院得依職權 裁量之事項,上級審法院自得就下級審之法則適用是否妥適 ,加以審查、糾正或救濟。」

也就是說,倘若是因為第一審適用法條錯誤,第二審撤銷原審判決後,重新改判,導致更重的刑度,並不違反「不利益變更禁止原則」。

下一篇我們繼續講「不利益變更禁止原則」實務運作狀況。

刑事法

偷連他人未加密Wi-Fi,算是竊盜嗎?

 

桃園復興 綠光森林富野綿羊牧場
桃園復興 綠光森林富野綿羊牧場

一、前言

最近有一個有趣的新聞

[連別人家沒密碼WIFI犯竊盜罪?檢察官這麼說… – 社會- 自由時報電子報](https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/2823736)

提到有人見鄰居Wi-Fi未加密,就常常到人家門口用那個Wi-Fi上網,經警察以竊盜罪移送法辦,最後不起訴。

新聞提到承辦檢察官劉偉誠認為,依據刑法竊盜罪章規定,電能、熱能及其他能量,屬動產;其中「其他能量」應於性質上等同電能、熱能具消長性質的能量,才是罪章所欲保護之客體。另外提到wifi是透過電波傳送方式進行,性質上不屬於電能、熱能的範圍。

二、向來實務見解

過往在82 年12 月03 日,法務部(82)法檢字第25580 號函就曾解釋:「刑法第三百二十三條所稱之「電氣」其概念應與電業法所稱之『電能』相當,似未函括無線電波頻率」

而在臺灣高等法院暨所屬法院89 年法律座談會刑事類提案第8 號審查結論也認為:「刑法第三百二十三條規定:電能、熱能及其他能量關於竊盜罪章以動產論,則此所謂「其他能量」自應以性質上等同電能、熱能之『能量』為限,否則即與罪刑法定主義之類推適用禁止原則有違,準此以言,具消長性質之『能量』始為刑法竊盜罪章所欲保護之客體。而有線電視台所傳輸之『影音視訊』,乃係利用設置纜線方式以電磁系統傳輸影像聲音供公眾直接視、聽之訊息(有線廣播電視法第二條第一款、電信法第二條第一款參照),其為電磁波之一種,使用之後物質的全部能量並不會減少,性質上非屬於電能、熱能等概念範疇內之能量,應非刑法竊盜罪章所欲保護之客體。

三、能量消長的問題

法務部與高等法院的見解,站在罪刑法定主義的立場,沒有讓刑罰擴張文義範圍,有其見地。

Wi-Fi作為一種傳輸工具,用的人多了,也難免會有塞車的問題,但是似乎很難說有「消長性質」,也就是很難把Wi-Fi想像成一個池子,裡面存有Wi-Fi,而你用了,我就「減少了」,確實與刑法講的「竊盜」或竊「取」能量,有所不同。

筆者贊同這件地檢署的不起訴理由,主要在Wi-Fi沒有加密的情況下,其實也有可能是要提供給大家用,大方分享的意思,不能以此就認為有竊盜的故意。

另外,這個新聞也讓筆者感嘆,生活中確實有大大小小的事情,會讓我們與他人有摩擦,但是,別人用你的Wi-Fi,那加密不讓他人使用,應該避免因他人共同使用而塞車的一種方法,在這件新聞中的告訴人卻為了Wi-Fi的使用塞車而讓他人吃上竊盜罪的官司,是原本鄰居就處得不好,或是另有原因,就不得而知了。

刑事法

遠低於市價又沒問貨物來源,小心構成故買贓物罪(下)

淡水福容飯店的賽車道
淡水福容飯店的賽車道

四、「間接故意」也會成立故買贓物罪

上一篇我們提到有不少實務見解認為故買贓物罪限於「直接故意」,但是其實也有很多實務見解認為,「間接故意」也會成立故買贓物罪,

像是:最高法院79 年度台上字第2876 號刑事判決:「(一)刑法第349  條第2項之故買贓物罪,固以『知情』故買為要件,惟此所謂『知情』,係指行為人在買受之時有贓物之認識,並非指行為人於買受時『明知』係贓物,此由該條項並未規定「明知」為贓物而故買之直接故意為構成要件即明。是以,刑法上故買贓物罪之贓物認識,應包括直接故意及間接故意,即對贓物有不確定之認識仍予收買,亦應成立本罪;質言之,對於所買受之物,毋庸認識其係犯何罪所得之物,及其犯人為誰,均可成立該罪。」

臺灣高等法院臺中分院99 年度上易字第524號刑事判決:「且按刑法上故買贓物罪之贓物認識,包括直接故意及間接故意,即對贓物有不確定之認識仍予收買,亦應成立本罪;質言之,對於所買受之物,毋庸認識其係犯何罪所得之物,及其犯人為誰,均可成立該罪(最高法院79 年度台上字第2876 號判決意旨參照)。是刑法第349條第2項故買贓物罪之成立,以行為人具有故意為其成立要件,至故意包括直接故意與間接故意,即對贓物有不確定之認識而仍收購之,即應成立故買贓物罪。」

五、臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案的結論

因為實務見解對於故買贓物罪的看法這麼分歧,一派認為限於「直接故意」,一派認為「間接故意」也會成立,所以臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案第5號,就此問題提出討論,結論是認為「間接故意」也會成立故買贓物罪:「是以,刑法故買贓物罪之成立,固以行為人在買受之時有贓物之認識,始克相當,然此所謂贓物之認識,並不以明知之直接故意為限,亦不以知其詳細為限,即令對之具有概括性贓物之認識,或雖所預見,而不違背其本意者,即對贓物有不確定之認識仍予收買,亦應成立本罪。」

六、故買贓物罪的「間接故意」重要標準:遠低於市價、來源不明

那怎麼認定故買贓物罪的「間接故意」呢,實務上最重要的兩個標準是「遠低於市價」以及「來源不明」。

像是:

(一)臺灣高等法院96 年度上易字第1858 號刑事判決意旨:「查被告明知涂○○所兜售之上開牛肉遠低於市價,且涂○○又不願表明該批牛肉之來源,顯不符常情,相當可疑,被告竟未查明,可見被告對於該批牛肉之來源是否合法並不在意,對涂○○兜售之上開牛肉為來源不明之贓物,應有預見,詎其仍以低價向涂○○購買上開牛肉,顯具有故買贓物之不確定故意,甚為明確。」

(二)臺灣高等法院臺中分院99 年度上易字第46 號刑事判決意旨:按刑法第349條第2項故買贓物罪之成立,以行為人具有故意為其成立要件,至於故意,則包括直接故意與間接故意,即對贓物有不確定之認識而仍收買之,亦應成立收受贓物罪,如不相識者,以廉價或不相當之價格,或未合理交代來源而兜售貨品,因其遠低於市價或來源不明,心疑其為贓物,貪圖價廉或其他考慮,而予以收購之,即應成立故買贓物罪。」

七、結論

因此,「間接故意」也會成立故買贓物罪,而且實務上常以「遠低於市價」以及「來源不明」作為間接故意的認定。